ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de vulneración de derechos fundamentales / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – No se identificaron las pruebas que se alegan como desconocidas / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Precedente judicial aplicable. Parámetros establecidos por el Consejo de Estado para la liquidación de la pensión de jubilación El actor manifestó que el Tribunal no valoró las pruebas obrantes en el expediente que demuestran los emolumentos que devengó de manera periódica y habitual, que por lo tanto deben ser incluidos en la reliquidación de su pensión. (…) Al respecto, en primer lugar, la Sala debe señalar que el actor en el escrito introductorio no identificó cuáles pruebas en concreto son las que, a su juicio, el Tribunal dejó de valorar, sino que se limitó a hacer una afirmación genérica que en todo caso no es cierta, porque como se indicó previamente la autoridad judicial valoró las pruebas que fueron allegadas al proceso.

(…) En segundo lugar, la Sala resalta que la reliquidación de la pensión no fue negada por falta de prueba sobre los emolumentos devengados por el actor, sino porque éste solicitó que le fueran tenidos en cuenta aquellos factores que devengó en el último año de servicios, situación que a juicio del Tribunal no es procedente porque, si bien es aplicable al caso el régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación –IBL debe ser calculado sobre los emolumentos que el afiliado cotizó durante los últimos 10 años de servicio.

(…) En este estado de cosas, la Sala precisa que, en lo que respecta al tiempo sobre el cual debe ser calculado el IBL, el actor no efectuó reproche alguno, sino que su disenso subyace del hecho de que en su criterio su pensión debe ser liquidada con base en todos los factores que devengó de manera periódica y habitual. (…) para la Sala es claro que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, en la medida que los argumentos del actor no están dirigidos a demostrar que el Tribunal dejó de valorar las pruebas que demuestran las cotizaciones sobre los emolumentos que reclama, sino a reiterar una tesis que en la actualidad no tiene cabida, esto es, a insistir que en la liquidación de su pensión deben ser tenidos en cuenta, todos los factores salariales que devengó de manera habitual y periódica.

(…) Por último, el actor manifestó que el Tribunal incurrió en un error al afirmar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales especiales desaparecieron, esto es, que desconoció la existencia de los regímenes de transición. (…) En relación con este aspecto, la Sala advierte que dicha afirmación tampoco es cierta porque, en la providencia acusada, el Tribunal fue claro en afirmar que “[…] Resulta indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición […]”, no obstante, como se indicó en precedencia las pretensiones de la demanda ordinaria fueron negadas en razón a que el actor solicitó que le fueran tenidos en cuenta todos los factores que devengó en el último año de servicios, situación que no es procedente bajo los criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

NOTA DE RELATORIA: referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03345-00(AC) Actor: ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA[1], por haber proferido la sentencia de 27 de febrero de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 4700133300620150002001.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. I.2 Hechos Señaló que prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-[2], entre el 27 de mayo de 1988 y el 31 de octubre de 2011.

Indicó que durante su vinculación al DAS percibió, además del salario básico, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de riesgo, auxilio de alimentación y bonificación por servicio. Afirmó que mediante Resoluciones núm. PAP -03650 de 28 de enero de 2011 y RDP -012293 de 19 de octubre de 2012, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP[3] le reconoció su pensión de jubilación. Sostuvo que el 11 de julio de 2013 solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios de manera habitual y periódica, petición que le fue negada a través de las Resoluciones nums.

RDP 038918 de 23 de agosto de 2013 y ADP 010082 de 10 de octubre de 2014. Agregó que, ante la negativa de la entidad, promovió demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 4700133300620150002000, que fue tramitado en primera instancia por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE SANTA MARTA[4].

Mencionó que, mediante sentencia de 9 de marzo de 2018, el Juzgado accedió a las súplicas de la demanda, no obstante, la UGPP interpuso el recurso de apelación respectivo. Precisó que, a través de sentencia de 27 de febrero de 2019, el Tribunal revocó la decisión recurrida y denegó las pretensiones de la demanda. I.3 Fundamentos de la solicitud Argumentó que la providencia acusada incurrió en el defecto fáctico porque, a su juicio, el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que demuestran los factores salariales que devengó y que solicita sean incluidos para la liquidación de su pensión. Citó la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013[5], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que la prima de riesgo de los exfuncionarios del DAS tiene carácter salarial, en la medida que fue percibida de manera mensual y permanente.

Manifestó que el Tribunal incurrió en un error al afirmar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6], los regímenes pensionales especiales desaparecieron, en razón a que, en su criterio, dicha norma establece un régimen de transición que le hace aplicable los Decretos 1047 de 7 de junio 1978[7] y 1993 de 28 de agosto de 1989[8].

I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…] Solicito Tutelar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social, y ordenar se deje sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, MP MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ, de 27 de febrero de 2019, dentro del proceso No. 470013333006201500002001 y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas sea proferido un nuevo auto en donde se protejan los derechos del accionante, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional, accediéndose a las pretensiones de la demanda […]” I.5 Defensa I.5.1 El Tribunal sostuvo que no vulneró ninguna garantía fundamental del actor, destacando que a este nunca se le privó de la posibilidad de concurrir al proceso.

Comentó que la solicitud de amparo está dirigida a revivir un debate ya terminado, situación que, a su juicio, no es procedente porque la acción de tutela no es una instancia adicional para discutir asuntos ya resueltos en sede ordinaria. I.5.2 El Juzgado puntualizó que la acción de tutela está dirigida contra la providencia proferida por el Tribunal, razón por la cual solicitó su desvinculación del presente trámite.

I.5.3 La UGPP, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, recalcó que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en disponer que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[9], para lo cual trajo a colación, entre otras, las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-023 de 2018.

Anotó que la acción de tutela no es el mecanismo para reclamar reliquidaciones pensionales, agregando que el asunto planteado por el actor ya hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que en su sentir no es dable que una autoridad que no tiene competencia en el asunto interfiera en este, para anular o cambiar la decisión del juez natural del proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001333300620150002001. A la citada providencia el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, toda vez que, a su juicio, el Tribunal incurrió en el defecto fáctico, al haber negado la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariares que devengó durante el periodo respectivo para el cálculo de la prestación. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de ser así ii) establecer si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto fáctico, al proferir la sentencia de 27 de febrero de 2019.

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[10], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[11].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) Análisis del caso concreto La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos ordinarios y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue notificada el 9 de abril de 2019[12] y la acción de tutela se interpuso el 19 de julio del mismo año, es decir, en un plazo razonable[13] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto, esto es, si el Tribunal accionado, al proferir la sentencia acusada, incurrió en el defecto fáctico alegado. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[14], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte:  “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Ahora bien, en el caso bajo estudio el accionante adujo que la providencia acusada incurrió en el defecto fáctico porque, a su juicio, el Tribunal no valoró las pruebas obrantes en el expediente que demuestran los emolumentos que devengó de manera periódica y habitual, que por lo tanto deben ser incluidos en la reliquidación de su pensión. En ese orden de ideas, en la providencia cuestionada respecto del análisis probatorio, el Tribunal estimó lo siguiente: “[…] 5.6 Pruebas relevantes para decidir el caso concreto.

En el presente caso se observa probado lo siguiente: - Resolución PAP 036250 de 28 de enero de 2011 emitida por CAJANAL, por medio de la cual reconocen y ordenan el pago de la pensión de vejez a favor del señor ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ por un monto de $819.611. (Folios 8 a 9) - Notificación por conducta concluyente de fecha 16 de febrero de 2011 de la Resolución PAP 036250 del 28 de enero de 2011.

(Folios 10) - Resolución RDP 012293 del 19 de octubre de 2012 emitido por la UGPP, por medio de la cual se reliquidó el pagó de la pensión de vejez a favor del señor ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ, elevándola al monto de $910.490. (Folios 11-12) - Acta de notificación personal de fecha 8 de noviembre de 2012 emitida por la UGPP de la Resolución RDP 012293 del 19 de octubre de 2012.

(Folio 13) - Solicitud de reliquidación de la Resolución RDP 012293 del 19 de octubre de 2012 emitida por la UGPP, entregada por el demandante ante la UGPP el 11 de julio de 2013, a través de la cual pretenden se reliquide la pensión aplicando el principio de favorabilidad con respecto al Decreto 1933 de 1989. (Folios 14-17) - Resolución RDP 038918 del 23 de agosto de 2013 emitida por la UGPP, en la que se niega la reliquidación de la pensión de vejez del señor Enrique Domingo Soto González.

(Folios 18- 19) - Acta de notificación personal de fecha 04 de septiembre de 2013 emitida por la UGPP de la Resolución RDP 038918 del 23 de agosto de 2013. (Folio 20) - Solicitud de Revisión de la Resolución RDP 038918 del 23 de agosto de 2013 emitida por la UGPP, por parte del actor. (Folios 21- 23) -Auto ADP 010082 de fecha 10 octubre de 2014 emitido por la UGPP, por medio de la cual dejan en firme la Resolución RDP 038918 del 23 de agosto de 2013 emitida por la UGPP y procede archivar el trámite en referencia. (Folio 24 -25) - Escrito emitido por el Subdirector de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad del 27 de mayo de 2014, por medio de la cual certifica que el señor ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ laboró para esa entidad desde el 27 de mayo de 1988 hasta el 31 de octubre de 2011, desempeñando como último cargo GUARDIÁN SUPERIOR 213- 01, con una asignación mensual de $1.162.194.

(Folio 26) - Certificaciones emitidas por la Secretaría General y Subdirección de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad de los factores salariales cotizados por el señor ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ durante los años 2010 y 2011. (Folio 27 y 28) - Resolución 1070 del 18 de agosto de 2011 emitida por el Departamento Administrativo de Seguridad por medio de la cual resolvió retirar del servicio al señor ENRIQUE DOMINGO SOTO GONZÁLEZ a partir del 31 de octubre de 2011, por reconocimiento de pensión mensual vitalicia de vejez, del cargo de Guardián Superior 2013-07 dependiente de la Seccional Magdalena.

(Folio 29)[…]” Conforme con la transcripción en cita, la Sala advierte que el Tribunal analizó todos los elementos de juicio que el actor aportó con su demanda, incluyendo las certificaciones sobre los emolumentos devengados por aquel, pruebas que coinciden con las allegadas al proceso con posterioridad como consecuencia del desarrollo de la etapa probatoria.

Ahora bien, el actor manifestó que el Tribunal no valoró las pruebas obrantes en el expediente que demuestran los emolumentos que devengó de manera periódica y habitual, que por lo tanto deben ser incluidos en la reliquidación de su pensión. Al respecto, en primer lugar, la Sala debe señalar que el actor en el escrito introductorio no identificó cuáles pruebas en concreto son las que, a su juicio, el Tribunal dejó de valorar, sino que se limitó a hacer una afirmación genérica que en todo caso no es cierta, porque como se indicó previamente la autoridad judicial valoró las pruebas que fueron allegadas al proceso.

En segundo lugar, la Sala resalta que la reliquidación de la pensión no fue negada por falta de prueba sobre los emolumentos devengados por el actor, sino porque éste solicitó que le fueran tenidos en cuenta aquellos factores que devengó en el último año de servicios, situación que a juicio del Tribunal no es procedente porque, si bien es aplicable al caso el régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación –IBL debe ser calculado sobre los emolumentos que el afiliado cotizó durante los últimos 10 años de servicio.

En efecto, la pretensión principal del restablecimiento del derecho que el actor elevó[15] en el proceso ordinario es la siguiente: “[…] 1.5-. A título de restablecimiento del Derecho condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, a que le reconozca, re- liquide, indexe y pague retroactivamente, la pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios […]”.

(Destacado fuera de texto) Sobre este punto, en la sentencia acusada la autoridad accionada puntualizó: “[…] Resulta indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 este contaba con 43 años de edad. De igual forma está probado que adquirió el estatus jurídico de pensionado el 21 de junio de 2008.

No obstante, dando alcance a lo dispuesto en la reciente sentencia de unificación proferida el 28 de agosto, por el Consejo de Estado –Sala Plena de lo Contencioso, C.P, Cesar Palomino Cortés, radicado N° 52001- 23-33-000-2012-00143-01, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el tiempo que le hiciere falta para obtener el estatus pensional, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, si este fuere menor a diez años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem, por lo que salta a la vista la conclusión de que en el presente caso no procede la reliquidación en los términos solicitados en el escrito de demanda, esto teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos que no se encuentran enunciados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 […]”.

En este estado de cosas, la Sala precisa que, en lo que respecta al tiempo sobre el cual debe ser calculado el IBL, el actor no efectuó reproche alguno, sino que su disenso subyace del hecho de que en su criterio su pensión debe ser liquidada con base en todos los factores que devengó de manera periódica y habitual. En cuanto a este aspecto, el actor citó la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013[16], en la que el Consejo de Estado estableció que, en el caso de los exfuncionarios del DAS, la prima de riesgo constituye un factor para calcular la pensión de jubilación, por cuanto dicho emolumento era percibido de manera habitual y periódica.

La providencia en mención señala: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación[17], ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional […]” (Destacado fuera de texto) En efecto, la providencia en cita fue proferida por el Consejo de Estado, bajo la tesis que tenía desde la sentencia de 4 de agosto de 2010[18], que ordenaba la inclusión en el ingreso base de liquidación de todos los factores devengados por el servidor de manera habitual y periódica, esto de manera independiente del hecho de si sobre los mismos se hicieron o no aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

No obstante, dicha posición fue rectificada por la Sala Plena de la referida Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[19], de acuerdo con la cual las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que fueron hechos aportes al Sistema de Seguridad Social.

En este sentido, en la providencia en mención, el Consejo de Estado Señaló: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia [ ]”.

(Destacado fuera de texto) En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, en la medida que los argumentos del actor no están dirigidos a demostrar que el Tribunal dejó de valorar las pruebas que demuestran las cotizaciones sobre los emolumentos que reclama, sino a reiterar una tesis que en la actualidad no tiene cabida, esto es, a insistir que en la liquidación de su pensión deben ser tenidos en cuenta, todos los factores salariales que devengó de manera habitual y periódica.

Por último, el actor manifestó que el Tribunal incurrió en un error al afirmar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales especiales desaparecieron, esto es, que desconoció la existencia de los regímenes de transición. En relación con este aspecto, la Sala advierte que dicha afirmación tampoco es cierta porque, en la providencia acusada, el Tribunal fue claro en afirmar que “[…] Resulta indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición […]”, no obstante, como se indicó en precedencia las pretensiones de la demanda ordinaria fueron negadas en razón a que el actor solicitó que le fueran tenidos en cuenta todos los factores que devengó en el último año de servicios, situación que no es procedente bajo los criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[20].

De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del actor con las razones de la providencia judicial acusada, no así la configuración del defecto fáctico que aquel alegó, por lo que en consecuencia el amparo solicitado será denegado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. Tercero: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver al Despacho de origen el expediente original solicitado en calidad de préstamo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 15 de agosto de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante DAS [3] En adelante UGPP [4] En adelante el Juzgado [5] M.P Gerardo Arenas Monsalve, número único de radicación 44001233100020080015001. [6] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. [8] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [9] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [12] Cfr. Folios 302 a 306, expediente contentivo de la providencia acusada. [13] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [14] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Cfr. Folio 1, expediente contentivo de la providencia acusada. [16] Número único de radicación 44001233100020080015001, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [17] Sentencia de 8 abril de 2010.

Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.