RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO – Efecto / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Y PROTECCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En cabeza de quien interpone el recurso de apelación se encuentra la carga argumentativa que permite delimitar el problema jurídico en la segunda instancia. Así, el apelante deberá manifestar de manera clara y precisa en qué consisten los errores de la providencia dictada por el a-quo.

En el mismo sentido, en el artículo 320 del Código General del Proceso se dispuso que el recurso de apelación tiene «por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». Las anteriores consideraciones resultan relevantes en la medida en la que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no contiene ningún reparo respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo anterior sería suficiente para despachar desfavorablemente el recurso de apelación. Sin embargo, en aras de garantizar el respeto al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, se analizará de fondo la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sustentación del recurso de apelación la cual debe estar dirigida a atacar la sentencia ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, radicación: 17605, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA No se estimó de manera razonada la cuantía en los términos establecidos en el artículo 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en la demanda se estableció esta suma de acuerdo con los años adicionales que tendría que trabajar el actor, por el hecho de no conseguir la pensión de acuerdo con el régimen especial contenido en el Decreto 2091 de 2003.

Al respecto, se advierte que la misma se debe determinar por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella, y que, para el caso de prestaciones periódicas como en el presente, solo se incluye el valor de las mismas desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / EXPECTATIVA PENSIONAL / TRÁNSITO LEGISLATIVO – No cubre meras expectativas Tal como se señaló en el acápite de hechos probados, es claro que el demandante estaba inscrito en el régimen pensional especial del D.A.S. contenido en el Decreto 2091 de 2003 y que tenía la expectativa de pensionarse de acuerdo con el mismo.

En ese sentido, se pone de presente que por no tratarse de un derecho adquirido, no ha entrado al patrimonio del actor y por lo tanto, ese régimen pensional puede ser objeto de modificación por parte del legislador (como es en el caso concreto por tratarse de un Decreto con fuerza material de ley), sin que se pueda argumentar que no haya posibilidad alguna de hacer una modificación. (…).

Luego, si bien es cierto que el actor tenía una expectativa legítima de algún día pensionarse con ese régimen, no se puede perder de vista que para el momento de la incorporación en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA tenía 33 años, por lo que la misma era bastante lejana, pues en la norma se requería llegar a la edad de 55 años.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ausencia de derechos adquiridos en materia pensional, ver: Corte constitucional, sentencia C-853 de 2013, M.P.: Mauricio González Cuervo. FUENTE FORMAL: DECRETO 4062 DE 2011 – ARTÍCULO 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00832-01(2769-15) Actor: JHON JAVIER RAMÍREZ MONTEJO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S. – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I.

ANTECEDENTES Conoce la Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado del recurso de apelación de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B impetrado por la parte demandante. 1. PRETENSIONES   El señor Jhon Javier Ramírez Montejo, demandó la nulidad de la Resolución 24 del 21 de diciembre de 2011, expedida por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por medio de la cual fue incorporado al cargo de agente de seguridad código 4050 grado 15.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada a reintegrar al actor al cargo que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., esto es el de guardián código 214 grado 04, con las mismas condiciones que tenía. Así mismo, que se ordene el pago de todos los emolumentos dejados de percibir inherentes al cargo desde la fecha de incorporación al cargo en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, hasta el momento en el que se haga efectivo el nombramiento en un cargo equivalente o superior al que ocupaba en el D.A.S. Por otra parte, que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados desde cuando fue nombrado hasta cuando tenga las condiciones de homologación respectivas.

A su vez, pidió que se ordene el pago de los aportes de ley correspondientes al cargo que ocupaba en el D.A.S., desde su incorporación en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y hasta que sea nombrado, e inscrito en un cargo con régimen ordinario de carrera en la nueva planta. Por último, demandó que sobre las sumas que se reconozcan en la sentencia se ordene el ajuste de acuerdo con lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y que se cumpla con lo ordenado en la misma en los términos de los artículos 176 y 177 Ibídem[1], y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.

HECHOS. La parte actora narró los hechos relevantes que se resumen a continuación: 2.1. El señor Jhon Javier Ramírez Montejo prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en el cargo de guardián, código 214, grado 4, desde el 13 de agosto de 1997, hasta el 26 de diciembre de 2011, fecha en la cual se incorporó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. 2.2.

Por medio del Decreto 4057 de 2011 se ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., y se reasignaron las funciones de dicha entidad, entre otras a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la cual se creó a través del Decreto 4062 de 2011. 2.3. A través del Decreto 4063 de 2011 se estableció la planta de personal de dicha entidad, y dentro de la misma se previeron 11 cargos de agente de seguridad Código 4050 grado 15. 2.4.

Por medio del Decreto 4064 de 2011 se establecieron las equivalencias de empleos. 2.5. En el cargo al que fue incorporado, si bien es de carrera no se le mantuvieron todos los beneficios, funciones, ni emolumentos que percibía en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La señora apoderada de la parte actora invocó las siguientes normas como violadas: - De la Constitución Política: artículos 2, 25, 48, 53. - De la Ley 443 de 1998[2]: artículos 39, 40, 41. - De la Ley 860 de 2003: artículo 2. - De la Ley 909 de 2004: artículo 4. - Del Decreto 2146 de 1989: artículos 2, 3, 4, 5. - Decreto 2147 de 1989. - Decreto 1835 de 1994.

Como concepto de la violación sostuvo que hubo falsa motivación en la Resolución 24 de 21 de diciembre de 2011, pues se incorporó al actor a un cargo que no es equivalente al que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Así mismo, se señaló que al señor Ramírez Montejo le fue comunicada la supresión de su cargo y su incorporación en la nueva planta de personal, pero no se le comunicó que las funciones a desempeñar y las garantías laborales no serían las mismas.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a través de apoderada judicial contestó la demanda[3] y se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Por una parte, indicó que existió una indebida escogencia de la acción, pues debió solicitar la inexequibilidad de los Decretos por medio de los cuales se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Adicionalmente, sostuvo que existe una diferencia fundamental entre la demanda y la solicitud de conciliación, pues en esta se pidió que regresara al actor al cargo de carrera especial de detective, mientras que en la demanda se solicitó el regreso al cargo de carrera ordinaria de guardián. Así mismo, manifestó que el cargo fue suprimido por el Gobierno Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública y no por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por lo que existía falta de legitimación en la causa por pasiva.

Ahora bien, respecto del fondo del asunto señaló que el acto administrativo demandado encuentra sustento legal en el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y que el proceso de supresión de la entidad y la incorporación a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se realizó con absoluto respeto de los derechos laborales de las personas vinculadas al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Por otra parte, sostuvo que resulta improcedente la solicitud de reincorporación pues las funciones del mencionado Departamento Administrativo fueron trasladadas a las entidades creadas para ello, como es el caso de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, quien asumió las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería. En ese orden de ideas, indicó que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., conserva la capacidad jurídica exclusivamente para realizar las actividades tendientes a la supresión de la entidad y por lo tanto no es posible que el accionante continúe ejerciendo funciones de guardián en la misma.

Precisamente por el traslado de funciones afirmó que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. no cumple funciones de alto riesgo. Adicionalmente, señaló que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 098 de 2013, se pronunció en relación con el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, y estableció que «la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe.

No obstante ello, la legislación vigente con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa establece reglas de incorporación que procuran que el servidor escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad. Es decir, que, aunque pierde las condiciones especiales del régimen extinto, ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes».

Además de lo expuesto, indicó que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, en el caso de la supresión de cargos solo se puede optar por la incorporación, la indemnización o la reincorporación.

5. LA SENTENCIA APELADA. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B por medio de la sentencia de 2 de octubre de 2014[4] negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Por una parte, indicó que no había razón para inaplicar por inconstitucionales los Decretos 4062, 4063, 4064 y 4070 de 2011, pues la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 en la sentencia C – 240 de 2012, y por cuanto en la sentencia C-098 de 27 de febrero de 2013 encontró constitucionales algunos apartes del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011.

Adicionalmente, manifestó que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 209 de 1997 indicó que es posible restructurar completamente una entidad lo que puede comprender una nueva regulación legal del régimen laboral de sus trabajadores, con el fin de concordarlo con la modificación o redefinición de funciones siempre que se respeten las garantías de los derechos adquiridos, y que no se puede aducir un desconocimiento de los mismos cuando a futuro se define un nuevo régimen laboral.

Ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión puso de presente que no se advirtió ninguna desmejora en las condiciones del actor y que no es posible restablecerlo en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. pues el proceso de supresión se encuentra cumplido. En cuanto al régimen pensional, manifestó que el señor Ramírez pertenecía al régimen ordinario del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., por lo que no estaba protegido por el régimen especial ni el de alto riesgo. 6.

LA APELACIÓN. La parte actora apeló la anterior decisión[5], para lo cual indicó que en la Ley 1444 de 2011 no se facultó al Gobierno Nacional para eliminar el régimen especial de carrera. Así mismo, sostuvo que el actor perdió derechos laborales y capacidad adquisitiva por disminución del salario. Por lo demás, reiteró los argumentos de la demanda.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Tanto las partes, como el agente del ministerio público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1. Cuestión previa. En el presente caso, corresponde realizar algunas consideraciones respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

El alcance del recurso de apelación. En general, los recursos han sido consagrados tanto con el fin de corregir los posibles errores en los que incurra el juez, pues se considera que por ser las providencias obra del hombre, pueden contener defectos derivados de la falibilidad humana; como, por las posibles diferencias en la interpretación jurídica de unos hechos; y, para garantizar la doble instancia. Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco ha señalado: «Los actos del juez, como toda obra humana, son susceptibles de error, bien por fallas en la aplicación de normas sustanciales o procesales, o por olvidos del funcionario.

Puede, inclusive, suceder que la actuación del juez sea correcta, ajustada en un todo a la legalidad, pero que una parte, aun las dos o un tercero autorizado para concurrir al proceso estimen que vulnera sus derechos. Por ello se hace necesario permitir a las personas habilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el equivocado.

(…) Juan Carlos Hitters, pone de presente que es en el campo de los recursos en donde conserva influencia grande el principio dispositivo al destacar que “Hemos anticipado que los errores cometidos por el juzgador durante el proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento, se purgan si son atacados en tiempo idóneo. Ello demuestra la esencia dispositiva de la figura analizada, ya que en el juicio civil tanto la interposición de estos medios como la fundamentación de los mismos está a cargo exclusivamente de las partes, salvo muy raras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta»[6].

Como se desprende de lo anterior, en los recursos conserva gran importancia el principio dispositivo, que establece que son las partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la decisión de quien está encargado de analizar el caso concreto. Lo anterior, en el caso de la apelación, está en estrecha relación con la máxima latina tantum devolutum quantum apellatum, conforme a la cual el juez de segunda instancia resuelve los aspectos sometidos a su consideración en el respectivo recurso de apelación. Al respecto, la tratadista Susanna Oromí Vall-Llovera sostiene: «Este es uno de los postulados básicos del recurso de apelación, unánimemente aceptado por nuestra doctrina.

Según esta regla, la apelación sólo puede conocer de los puntos a que se contraiga, o sea, aquellos que las partes en apelación han sometido expresa o tácitamente al órgano judicial superior en virtud del efecto devolutivo. Se enmarca y predetermina, así, el alcance de su decisión, de manera que quedan firmes los restantes pronunciamientos al ser consentidos por los sujetos intervinientes.

En muchas ocasiones esta firmeza resulta de la voluntad presunta de las partes, al silenciar en el recurso alguno de los extremos de la resolución de primera instancia que les afectan. Dichos extremos consentidos no pueden ser alterados por el órgano ad quem. Son los sujetos de la apelación, tanto el apelante como apelado, por tanto los que determinan el ámbito devolutivo de la misma, es decir, lo que el Tribunal superior debe resolver.

No obstante, para dicha delimitación ha de tenerse en cuenta no sólo la apelación o apelaciones iniciales, sino también la ulterior modificación introducida por una eventual apelación adhesiva de alguno de los apelados, que incremente el alcance devolutivo del recurso y amplíe, en consecuencia, los poderes de cognición del órgano superior»[7].

Es claro entonces que la sentencia que resuelve el recurso de apelación debe ceñirse a lo argumentado por la parte que solicita que se revise la decisión. Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta corporación, en los siguientes términos: «Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. (…) Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, (…) En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional»[8].

De acuerdo con todo lo expuesto, en cabeza de quien interpone el recurso de apelación se encuentra la carga argumentativa que permite delimitar el problema jurídico en la segunda instancia. Así, el apelante deberá manifestar de manera clara y precisa en qué consisten los errores de la providencia dictada por el a-quo. En el mismo sentido, en el artículo 320 del Código General del Proceso se dispuso que el recurso de apelación tiene «por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

Las anteriores consideraciones resultan relevantes en la medida en la que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no contiene ningún reparo respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior sería suficiente para despachar desfavorablemente el recurso de apelación. Sin embargo, en aras de garantizar el respeto al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, se analizará de fondo la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar las pretensiones de la demanda. 2.

Problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si se debe declarar la nulidad de la Resolución 24 de 21 de diciembre de 2011, expedida por el director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, debido a que presuntamente en la incorporación que se ordenó en la misma, se desmejoraron las condiciones laborales al señor Ramírez Montejo. 3.

Hechos probados: En el expediente se encuentra acreditado que el actor se vinculó con el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. el 13 de agosto de 1997[9], y que fue nombrado en período de prueba en el cargo de guardián 214 grado 4. Adicionalmente, que fue inscrito en el Régimen Ordinario de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., el 22 de julio de 1998[10].

Por otra parte, que se acogió al régimen especial de pensiones del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., contenido en el Decreto 2091 de 2003[11]. Así mismo, es posible señalar que se ordenó la incorporación del actor a la nueva planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a través de la Resolución 24 de 2011[12], decisión que le fue comunicada por medio del oficio de 22 de diciembre de 2011, notificada el 26 de diciembre de 2011[13], y que se posesionó en el cargo de agente de seguridad código 4050 grado 15 el mismo 26 de diciembre de 2011[14].

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 4064 de 2011, estableció las equivalencias entre los cargos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y los de la recién creada Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y en el parágrafo del artículo 2 expresamente se estableció que «De conformidad con lo señalado en el decreto de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias establecidas en el artículo anterior, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto». 4.

Análisis del caso. Lo primero que se debe advertir es que existe una dificultad mayúscula en el presente proceso para establecer en qué consisten las pretensiones de la demanda, y el alcance de la apelación por falta de técnica jurídica de la parte actora. En ese sentido, se advierte que las siguientes fueron las peticiones realizadas con ocasión del trámite de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación: «1.

Recuperar el régimen de carrera especial ya que a los DETECTIVES los incorporaron en régimen ordinario de carrera. 2. Continuar cotizando en ALTO RIESGO para poder adquirir el derecho a pensionarse en condiciones diferentes a los demás servidores públicos, es decir, menos edad (50 o hasta 55 años) y 20 años de servicio. 3. Mantener los veinte (20) días de vacaciones que tenían como DETECTIVES. 4 Defender los derechos adquiridos en el régimen especial de carrera (ascensos por tiempo de servicio y curso). 5.

Declarar la nulidad de la resolución de incorporación, ya que viola lo ordenado en el Decreto 4057 de 2011 y el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la incorporación sin solución de continuidad, en la misma condición de carrera que se tenía como detective y la falsa motivación del acto administrativo». Por su parte, de las pretensiones de la demanda, se desprende que lo perseguido por la parte actora es la reincorporación a la planta de personal del D.A.S. al señor Jhon Javier Ramírez Montejo, y el pago de todas las diferencias entre lo percibido en el cargo de agente de seguridad Código 4050 grado 15, y el de guardián código 214 grado 04, en particular, lo relacionado con los aportes a seguridad social, pues específicamente se solicitó lo siguiente: «2.1.

Se declare la nulidad de la Resolución 0024 del 21 de diciembre de 2011, emanada de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en lo que corresponde a mi defendido, que fue incorporado en un cargo de esta entidad, sin que se le vincule en régimen ordinario de carrera en la nueva planta, con las mismas condiciones laborales relacionadas con la cotización en Alto Riesgo para pensión, en especial, la estabilidad laboral propia del régimen ordinario de carrera administrativa bajo esta (sic) condiciones descritas. 2.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la entidad demandada, a regresar a mi defendido al cargo que ocupaba en el D.A.S., en supresión, es decir, el de GUARDIÁN 04, en régimen ordinario de carrera con las mismas condiciones que tenía en el D.A.S. en supresión. 2.3. Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, se ordene al D.A.S. en supresión, a reincorporar a mi mandante y adelantar los trámites legales del caso para mantenerle los derechos adquiridos y que ostentaba antes de ser incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia». 2.4.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a las entidades demandadas a reincorporar a mi mandante con efectividad desde la fecha en que fue nombrado mediante la resolución antes citada, a un cargo igual o superior al que venía desempeñando en el D.A.S. en supresión. 2.5. Se condene al demandado (sic), a pagarle a mi mandante, todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, quinquenios, primas, y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, desde la fecha de su incorporación a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y hasta cuando se haga efectivo su nuevo nombramiento en un cargo igual, equivalente o superior al que tenía en el D.A.S. en supresión, inscrito en régimen ordinario de carrera. 2.6.

Se declare que para todos los efectos legales, en general, y para los de prestaciones sociales, en especial, que: “… se entenderá que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por mi mandante, desde cuando fue incorporada (sic) en un cargo sin inscribirlo en régimen ordinario de carrera y hasta cuando sea efectivamente nombrado en uno que tenga las condiciones de equivalencia u homologaciones respectivas…”. 2.7.

Se ordene a la entidad demandada a que pague a las entidades de seguridad social respectivas, los aportes de ley correspondientes al cargo que ocupaba en el D.A.S. en supresión, por el tiempo comprendido desde su incorporación en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y hasta que sea nombrado e inscrito en un cargo con régimen ordinario de carrera en la nueva planta. 2.8.

Se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulte condenada, le reconozca y pague a mi mandante los ajustes de las mismas, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según el art. 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.9. Se condene a la entidad demandada a pagar a favor de mi mandante, intereses comerciales y moratorios de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, más las costas del proceso. 2.10.

Se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia favorable en el término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo». En relación con las pretensiones transcritas, se advierte que no se cumplió con lo establecido en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues las mismas no están redactadas con precisión y claridad.

Adicionalmente, no hay una identidad de objeto entre lo solicitado ante la Procuraduría General de la Nación y aquello que se pide ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por otra parte, no se estimó de manera razonada la cuantía en los términos establecidos en el artículo 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en la demanda se estableció esta suma de acuerdo con los años adicionales que tendría que trabajar el actor, por el hecho de no conseguir la pensión de acuerdo con el régimen especial contenido en el Decreto 2091 de 2003.

Al respecto, se advierte que la misma se debe determinar por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella, y que, para el caso de prestaciones periódicas como en el presente, solo se incluye el valor de las mismas el desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda.

A partir de lo anterior, se concluye que la demanda debió haber sido inadmitida. Sin embargo, no se puede pasar por alto que es labor del juez en un estado social de derecho, advertir de manera oportuna estas situaciones, por lo que no se le puede trasladar la carga de dirección del proceso a ninguna de las partes, menos cuando ya concluyó la primera instancia, y por lo tanto se procederá a estudiar de fondo la demanda, en los términos establecidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De lo anterior se desprende que se debe analizar nuevamente el cargo de ilegalidad de la Resolución 24 del 21 de diciembre de 2011 expedida por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, y, concretamente si se desmejoraron las condiciones laborales de Jhon Javier Ramírez Montejo, y si hay lugar a algún tipo de restablecimiento de sus derechos.

De las pretensiones de reincorporación a la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad. Dada la dificultad para comprender la demanda, debe señalarse que tal como se puso de presente en la sentencia objeto del recurso de apelación, no existe la posibilidad de acceder a las pretensiones de reintegro contenidas en la misma, pues el proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. ya culminó, tal como lo señaló el Gobierno Nacional en el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, en el cual adoptó las medidas necesarias para atender procesos judiciales iniciados con posterioridad a la liquidación de la entidad.

De lo anterior se desprende que no es posible acceder a las mencionadas pretensiones. Del régimen salarial de los trabajadores de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Con el fin de determinar si en efecto hubo una desmejora entre las condiciones salariales del actor, es necesario analizar los regímenes tanto del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., como de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

Respecto del primero, es preciso poner de presente que a través del Decreto 1933 de 1989 fue establecido el régimen salarial y prestacional de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., y en el mismo se determinó que tenían derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, además de aquellas contenidas en el mencionado Decreto (prima de orden público, prima del clima, prima especial de riesgo, prima de instalación), a lo que cabe agregar, el régimen especial de vacaciones.

En relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, debe tenerse en cuenta que el mismo se estableció en el artículo 28 del Decreto 4062 de 2011, en los siguientes términos: «Artículo 28. Régimen de personal. A los empleados de Migración Colombia les aplicará en materia de administración de personal y de carrera el régimen general establecido para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

El régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados de Migración Colombia será el que señale el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades otorgadas en la Constitución y en la Ley 4ª de 1992». Como se puede observar, en principio tanto en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., como en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establecieron unas condiciones salariales similares, por cuanto ambas entidades se rigen principalmente por lo establecido en el régimen que se le aplica a los empleados públicos del orden nacional.

Ahora bien, tal como se puso de presente previamente, para que no existiera una diferencia fundamental entre lo que percibían cuando la vinculación era con el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y al momento de entrar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4064 de 2011, se determinó que «para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias establecidas en el artículo anterior, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto».

De acuerdo con lo anterior, no se advierte en principio una razón para inaplicar por inconstitucional el Decreto 4064 de 2011. Así mismo, es preciso tener en cuenta que en el artículo 4 del Decreto 69 de 21 de enero de 2013, expresamente se señaló que los servidores del DAS incorporados en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia tenían derecho a conservar los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, salvo por la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.

De lo anterior es claro que no se establecieron unas condiciones inferiores a aquellas que tenían en el régimen de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. No se puede pretender que en el evento de supresión e incorporación en una nueva entidad se mantengan exactamente las mismas condiciones. En ese sentido, la Corte Constitucional señaló: «3.7.4.9.

Sin embargo, este Tribunal ha reconocido que el legislador cuenta con una potestad de configuración amplia para regular las formas de retiro de la carrera expresamente establecidas en el artículo 125 Superior, así como para establecer otras, sin que ello implique que pueda desconocer los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, o los derechos fundamentales.   3.7.4.10.

Bajo ese entendido, se reitera, la estabilidad laboral de los empleados de carrera no sería absoluta, en la medida que la administración pública está facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio; por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral que se deriva de la calidad de trabajadores inscritos en la carrera administrativa.     3.7.4.11.

De esta manera, la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe.

No obstante ello, la legislación vigente con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa establece reglas de incorporación que procuran que el servidor escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad. Es decir, que, aunque pierde las condiciones especiales del régimen extinto, ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes.    3.7.4.12.

Ahora bien, debe aclararse que los beneficios de ascenso y retiro de un régimen especial de carrera extinto, no constituyen derechos adquiridos para los servidores vinculados a éste, toda vez que la estabilidad de estos cargos públicos y el acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, tendrá vigencia mientras subsista el régimen o la entidad que lo sustenta.

Lo anterior por cuanto una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, junto con sus beneficios, salvo disposición especial del legislador.   3.7.4.13. En efecto, el legislador no está obligado a trasladar los beneficios contemplados en un régimen que ha perdido vigencia, en virtud de la supresión de la entidad a la que se aplicaba, a aquellos trabajadores que con el fin de garantizar su derecho a la estabilidad laboral fueron reubicados en otro organismo.

Lo anterior por cuanto, se reitera, (i) la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es absoluta y no se antepone a la reestructuración de la administración, y (ii) la supresión de una entidad no solo implica que el organismodesaparezca de la estructura de la administración pública, sino también la cesación o el traslado de sus funciones, de su personal y de su régimen especial de carrera, en caso de existir»[15].

De hecho, en la mencionada sentencia expresamente puso de presente lo siguiente: «En ese entendido, el proceso de supresión del D.A.S. se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, y procuró la protección de los derechos adquiridos, la estabilidad laboral y el debido proceso de los servidores en carrera cuyos cargos fueron suprimidos, a través de la incorporación a entidades afines en cargos escalafonados y de la indemnización de perjuicios, según el caso.

Adicionalmente, se repite, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario»[16].

Como se puede advertir, no existió una vulneración o desmejora de los derechos salariales y prestacionales del señor Jhon Javier Ramírez. Del régimen pensional En el caso concreto, tal como se señaló en el acápite de hechos probados, es claro que el señor Ramírez Montejo estaba inscrito en el régimen pensional especial del D.A.S. contenido en el Decreto 2091 de 2003 y que tenía la expectativa de pensionarse de acuerdo con el mismo.

En ese sentido, se pone de presente que por no tratarse de un derecho adquirido, no ha entrado al patrimonio del actor y por lo tanto, ese régimen pensional puede ser objeto de modificación por parte del legislador (como es en el caso concreto por tratarse de un Decreto con fuerza material de ley), sin que se pueda argumentar que no haya posibilidad alguna de hacer una modificación. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «5.1.1.

Respecto de la presunta vulneración del principio contenido en el inciso final del artículo 53 CP, que reza La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Acorde con la jurisprudencia de la Corte, la norma acusada es constitucional, en tanto que el Ordenamiento Superior sólo protege derechos adquiridos, y como se analizó con anterioridad el hecho de pertenecer a la categoría de actividades de alto riesgo, no constituye un derecho en cabeza del trabajador sino que encuadra en la categoría de expectativa, por lo tanto es susceptible de modificación, tal y como ocurrió con la expedición del Decreto 2090 de 2003.

(…)   “En el inciso final, que es el precepto del cual deduce el actor la existencia de la denominada "condición más beneficiosa" para el trabajador, concretamente de la parte que se resaltará, prescribe: "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".

Veamos entonces el significado de la expresión a que alude el demandante. "Menoscabar", según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene entre otras acepciones la de "Disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas". "Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama". Quiere esto decir, que el constituyente prohíbe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores.

Pero ¿a qué derechos se refiere la norma? Para la Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los "derechos adquiridos", conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta. Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege "derechos" que no son derechos, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores.

(subraya fuera de texto). La pretensión del actor equivale a asumir que los supuestos de eficacia diferida condicional, es decir, aquellos que sólo generan consecuencias jurídicas cuando la hipótesis en ellos contemplada tiene realización cabal, deben tratarse como supuestos de eficacia inmediata y, por ende, que las hipótesis en ellos establecidas han de tenerse por inmodificables aun cuando su realización penda todavía de un hecho futuro de cuyo advenimiento no se tiene certeza.

(…)  En este orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues la reiteración que hace el Constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben derechos de los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el de proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples expectativas.” (subraya fuera de texto).   5.1.3.

En conclusión, la prohibición de no menoscabo de derechos del trabajador (inciso final artículo 53 CP), no puede ser invocada frente a situaciones que no consoliden derechos, por cuanto se aplica exclusivamente en el ámbito de las acreencias ciertas y exigibles que ingresaron al patrimonio del trabajador, es decir, un derecho adquirido»[17].

Luego, si bien es cierto que el actor tenía una expectativa legítima de algún día pensionarse con ese régimen, no se puede perder de vista que para el momento de la incorporación en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia tenía 33 años, por lo que la misma era bastante lejana, pues en la norma se requería llegar a la edad de 55 años.

Es por lo anterior, que tampoco encuentra esta sala que se haya vulnerado algún derecho constitucional. 2. Costas. En el caso concreto se advierte que no hubo actuación alguna por parte de la entidad demandada, y en ese sentido no se causaron costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida 2 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda impetrada por la Jhon Javier Ramírez Montejo.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] A pesar de que se haya invocado las normas contenidas en los artículos reseñados, la demanda se presentó el 5 de julio de 2012, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 1437 de 2011. [2] Se pone de presente que para el momento en que se presentó la supresión de la entidad la Ley 443 de 1998 había sido derogada por la Ley 909 de 2004. [3] Folios 210 a 238 del cuaderno principal. [4] Folios 277 a 285 del cuaderno principal. [5] Folios 436 a 444 del cuaderno principal. [6]Hernán Fabio López Blanco, «Procedimiento Civil, Tomo I, Parte General», novena edición, Bogotá, Dupré Editores, 2005, pp. 741 y 742. [7]Susanna Oromí Vall-Llovera, «Partes, Intervinientes y terceros en recurso de apelación civil», tesis doctoral defendida en la Universitat de Girona el 25 de febrero de 2000, pp 366 - 368. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17.605, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [9] Folio 16 cuaderno 2. [10] Folio 38 cuaderno 2. [11] Folio 77 cuaderno 2. [12] Folio 245 cuaderno 2. [13] Folio 247 cuaderno 2. [14] Folio 247 cuaderno 2. [15] Corte Constitucional, sentencia C – 098 de 27 de febrero de 2013, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 098 de 27 de febrero de 2013, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] Corte Constitucional, sentencia C 853 de 27 de noviembre de 2013, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.