CESANTÍAS RETROACTIVAS DE DOCENTE TERRITORIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL En los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.
Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no procedencia de la vinculación de las entidades territoriales en los procesos contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los que se discuta el reconocimiento de los derechos laborales de los docentes afiliados a este fondo, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 26 de abril de 2018, radicación: 0743-16, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1775 DE 1990 – ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620-17) Actor: PEDRO HERMANN PRIETO MELO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación auto. Excepción falta de legitimación en la causa por pasiva. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O- 801-2019 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el Ministerio Público contra el auto proferido en audiencia inicial el 26 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
ANTECEDENTES Demanda.[1] El señor Pedro Hermann Prieto Melo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2] para solicitar la nulidad de la Resolución 001746 del 10 de septiembre de 2014 por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva y se declare que tiene derecho a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de las cesantías parciales. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al admitir la demanda, ordenó de manera oficiosa la vinculación del Departamento de Cundinamarca, secretaría de educación[3].
Excepciones propuestas[4] El Departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que el FNPSM fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, dependiente del Ministerio de Educación Nacional, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en consecuencia es dicho fondo la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del personal docente vinculado a la secretaría de educación del departamento, entidad territorial certificada, en la que labora el demandante.
PROVIDENCIA APELADA[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto del 26 de abril de 2017 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró no probada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por la entidad demandada. Señaló que a la secretaría de educación como empleadora, le asistiría eventualmente una responsabilidad, además no se puede decir que existe falta de legitimación por ser la entidad que certifica sobre qué factores realizó aportes.
Indicó que en la etapa de la sentencia, debe señalarse puntualmente a quién le corresponde pagar, quien en principio es el FNPSM, pero en algún momento de la segunda instancia se podría manifestar que la secretaría de educación como empleadora tiene alguna responsabilidad, por ejemplo, de hacer unos aportes o de reconocer algún derecho. RECURSO DE APELACIÓN[6] El Ministerio Público presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y para el efecto pidió que la excepción de la referencia se declarara probada en atención a lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia 2013-00190 del 17 de noviembre de 2016 ponente William Hernández Gómez, donde se argumentó que en virtud de la Ley 91 de 1989 que creó el FNPSM, el encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es dicho fondo, toda vez que es una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, en atención igualmente al Decreto 3752 de 2003 artículo 4 y 5 y Ley 962 de 2005 artículo 56.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180 numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido en audiencia inicial el 26 de abril de 2017 que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 del este último. Problema jurídico Con base en los argumentos desarrollados en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente en el presente caso declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Cundinamarca en virtud a que las pretensiones de la demanda radican en el reconocimiento retroactivo de la cesantía parcial a favor del demandante quien se desempeña como docente oficial? Al respecto el despacho sostendrá la siguiente tesis: Como la entidad encargada del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas es el FNPSM, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la entidad territorial.
Se amplían a continuación los argumentos correspondientes. La entidad encargada del reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FNPSM. El Consejo de Estado[7] ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica: « […] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el FNPSM, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.
Textualmente, señaló: « […] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» Con posterioridad por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: « […] Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.
La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento […]» Finalmente el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FNPSM prescribió: « […] Artículo 2°. Radicación de solicitudes.
Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. […]» Corolario, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se cancelan a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal.
En el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es procedente declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Cundinamarca, contrario a lo resuelto por el a quo, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no al mencionado departamento.
En efecto, las secretarías de educación de las entidades territoriales únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento, en virtud de los artículos 2 a 4 del Decreto 2831 de 2005, atrás transcritos para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.
Colofón de lo anterior, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales[8]. Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Posición similar a la invocada en la sentencia a la que hizo referencia el Ministerio Público en el recurso de apelación presentado[9]. En conclusión: No le asiste legitimación en la causa por pasiva al Departamento de Cundinamarca, y en consecuencia es evidente la necesidad de declarar probado el medio de defensa propuesto y desvincularlo del presente trámite judicial.
Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará la providencia del 26 de abril de 2017 proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Cundinamarca. En su lugar, se declarará probado el medio de defensa y se desvinculará del proceso a la entidad territorial.
Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de abril de 2017, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Cundinamarca. En su lugar, se declara probado el medio de defensa y se desvincula a la entidad territorial del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Pedro Hermann Prieto Melo.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 17 a 44. [2] En adelante FNPSM. [3] Folio 47. [4] Folios 57 a 66. [5] Folios 137 a 141 y CD folio 136. [6] Folio 138 y CD folio 136. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1048 de 2012. [8] Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33-000-2015-00739-01 (0743-2016) MP William Hernández Gómez.
En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: CP Luis Rafael Vergara Quintero del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-23-25-000-2012-00262- 01(0836-13). CP William Hernández Gómez del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14). (ii) de la subsección B con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013- 00082-01(1530-14) y expediente: 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16). [9] Sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013- 00190-01 (1520-2014) CP William Hernández Gómez, en donde abordó el problema jurídico relacionado con cuál era la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes, donde se concluyó que era el FNPSM.