25000-23-42-000-2012-01795-01 — Consejo de Estado

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN –Requisitos / PRIMA TÉCNICA – Objeto / PRIMA TÉCNICA – Sólo puede ser percibida por servidores en propiedad / Estando plenamente demostrado que la demandante no se encuentra vinculada en propiedad a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la Sala, contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, considera que ésta no satisface la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 para efectos de reconocerle una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, concretamente ante la ausencia probada de una vinculación laboral en propiedad.

En este punto, resulta pertinente recordar que la prima técnica fue concebida por el legislador extraordinario como un incentivo económico para atraer y/o mantener personal altamente calificado y especializado al ejercicio de la función pública por lo que, para la Sala, resulta explicable que el desempeño en propiedad de un empleo público se considere un presupuesto para su reconocimiento en tanto con ello se garantiza la permanencia en el mismo en virtud a las prerrogativas que en materia laboral confiere el sistema de la carrera administrativa.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala estima que no hay duda que en el caso concreto la demandante no logró acreditar la totalidad de requisitos exigidos para efectos de reconocerle una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Adicionalmente a lo anterior, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada también se exigía que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; acreditar el título de formación avanzada (especialización, maestría, o doctorado); tres (3) años de experiencia altamente calificada; y exceder los requisitos establecidos para el cargo que se ejerza.

EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Cómputo posterior a la obtención del título de formación avanzada / PRIMA TÉCNICA – Valoración de la experiencia por parte del empleador En relación con la experiencia altamente calificada, si bien al interior de esta Sección en el año 2014, hubo una variación respecto al criterio jurisprudencial tenido en cuenta, este fue rectificado en diversas providencias, en el sentido de que el misma se empieza a contabilizar después de la obtención del título de formación avanzada y no de la terminación del pensum académico, por cuanto ello tiene como objetivo principal, vincular al servicio público a servidores con conocimientos calificados cuyo desempeño demanda estudios específicos y experiencia adquirida con posterioridad a la obtención del título.

Si la demandante pretendía que se le reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, debía reunir el requisito de los tres (3) años de experiencia posterior a la obtención del título de especialista, conforme lo establecía el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, circunstancia que tampoco logró acreditar.

Adicionalmente a lo dicho, en el expediente no obra prueba que permita determinar que la experiencia haya sido calificada por el jefe del organismo, como presupuesto necesario que la ley exige para esta clase de prestación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales incorporados automáticamente, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, radicación: 4499-13, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, y Corte constitucional, sentencia C-588 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01795-01(2208-14) Actor: MINERVA MARÍA FLÓREZ DE LA HOZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Minerva María Flórez de la Hoz, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 100000202 – 000759 del 30 de abril de 2012 por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

De la misma forma, solicitó la nulidad de la Resolución 004420 del 14 de junio de 2012, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, que confirmó lo decidido en el oficio anterior. A título de restablecimiento del derecho, peticionó que se le ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago en favor de la demandante de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, correspondiente al 50% de la asignación básica mensual, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en la Resolución 8011 del 12 de noviembre de 1995, la ponderación de factores y la acreditación de requisitos adicionales sea tomado desde el ingreso a la entidad y hasta que se profiera el acto administrativo que cumpla la sentencia; así mismo solicitó que dicho reconocimiento se realice por todos los años, desde cuando acreditó los requisitos para acceder a este beneficio, y se le siga pagando, mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que dieron origen a su reconocimiento.

Asimismo, consideró que, dado que la aludida prima constituye factor salarial, se ordene la reliquidación y pago de todas las prestaciones e incentivos respectivos, incluyendo la indexación, hasta el día en que se verifique el pago y se reconozcan los intereses conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 105 - 121), en síntesis son los siguientes: La demandante se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 30 de marzo de 1990 y por reunir los requisitos de ley, fue incorporada a la planta de personal, motivo por lo cual, pertenece al sistema específico de carrera conforme a lo dispuesto en los Decretos 1647 de 1991, 2117 de 1992, 1267 de 1999 y 4051 de 2008.

Afirmó que para el momento en que se presentó la demanda, ocupaba el cargo de Gestor III Código 303 Grado 03, en su condición de Jefe de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Sección de Impuestos de Bogotá. Sostuvo que, desde el 30 de marzo de 1990, se ha desempeñado en propiedad en el nivel profesional así: Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, 22 y 23;

Gestor II Código 302 Grado 02; Inspector II Código 306 Grado 06 y Gestor III Código 306 Grado 06. Aludió que según el Decreto 4049 de 2008, por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la DIAN, al nivel profesional le corresponden las siguientes denominaciones de empleos: Inspector I a IV y Gestor I a IV; y que las funciones que se ejercen como Jefe de Grupo y de División “no corresponden a un cargo del nivel directivo, sino una responsabilidad que deben asumir, con lo cual adquieren experiencia altamente calificada, pero que siguen nombrados en el cargo del nivel profesional”.

Consideró que la demandante reúne los requisitos para ser merecedora del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por cuanto desde la vigencia del Decreto 1661 de 1991 hasta la fecha, ha adelantado estudios profesionales con títulos universitarios de pregrado y posgrado, cuyos diplomas reposan en su hoja de vida, así como posee la experiencia altamente calificada, tal como le consta a la entidad.

Manifestó que para la vigencia del Decreto 1724 de 1997, la demandante ya era empleada de la DIAN, por lo cual se encuentra cobijada por dichas normas, y la favorece el régimen de transición allí establecido y el consagrado en el Decreto 1336 de 2003, ya que antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, cumplía con los presupuestos para acceder a la prima técnica, en cuanto excedía el requisito para el cargo.

La demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente califica, el 27 de marzo de 2012, petición que fue despachada en forma desfavorable a través del Oficio 100000202 – 000759 del 30 de abril de 2012, confirmada mediante la Resolución 004420 del 14 de junio de 2012. Sostuvo que mediante la Resolución 8011 del 23 de noviembre de 1995, derogada por la Resolución 2227 del 27 de marzo de 2000, se establecieron los parámetros para determinar el porcentaje de asignación de la prima técnica, otorgándole un 25 y 30% respectivamente, a quienes cumplan los requisitos mínimos y adicionando porcentajes a quienes demuestren determinadas horas de capacitación no formal, experiencia y estudios adicionales a los requeridos para el cargo. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: El artículo 53 de la Constitución Política; el Decreto 1661 de 1991; el Decreto 2164 de 1991; el Decreto 1724 de 1997; el Decreto 1336 de 2003 y demás normas concordantes. 1. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado judicial y mediante memorial visible a folios 129 a 139 del expediente, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por carecer de fundamento constitucional y legal.

Luego de analizar el marco normativo relativo a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, junto a la reglamentación de la DIAN para el otorgamiento de la misma a través de la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994 y conforme a lo establecido en el Decreto 2164 de 1991, así como lo relativo al régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, manifestó que la demandante al ocupar un cargo de Gestor III, Código 302 Grado 03, Jefe de la División Gestión Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, no posee la calidad para acceder a la prima técnica reclamada conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1336 de 2003 o al Decreto 1724 de 1997, como tampoco a los que se refería la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994, expedida por la DIAN.

Alegó que en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, la demandante no demostró cumplir con los requisitos exigidos para el reconocimiento, por cuanto contaba con el título de formación avanzada “como especialista de al menos tres (3) años desde que obtuvo título de especialización, por lo que en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de julio 4 de 1997, no es posible el reconocimiento de la citada prestación.” Afirmó que la demandante no desempeñó un cargo como directivo al servicio de la entidad, ni como asesor de la misma y mucho menos en el nivel ejecutivo como jefe de división, por lo que con la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, perdió la posibilidad de acceder a la prima técnica.

De la misma forma explicó que revisados los antecedentes de la hoja de vida, no se evidencia que la demandante haya solicitado, acreditado y se le hubiere reconocido la prima técnica en vigencia del Decreto 1661 de 1991 ni en la Resolución 3682 de 1994, ni con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, por lo que la solicitud elevada y decidida mediante los actos administrativos demandados, resulta inoportuna y extemporánea. 2.

Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 21 de noviembre de 2013 (ff. 177 – 201), accedió a las pretensiones de la demanda incoadas por la demandante. Sostuvo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994, determinó el procedimiento para acceder a la prima técnica para los empleados altamente calificados que desempeñen funciones técnicas y especializadas, y especificó a quienes estaba dirigido el reconocimiento prestacional, entre ellos, a los profesionales en ingresos públicos que posean título de formación avanzada, postgrado o especialización, acogiendo lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, en relación a los niveles a los cuales se asignaría. Adicionalmente consideró que el servidor público no solo debía ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en la ley, sino que debía exceder los requisitos mínimos para el cargo, y permanecer en el mismo por un período superior a los seis (6) meses, conforme a las previsiones del Decreto 1661 y 2164 de 1991.

Se refirió a la Resolución 8011 del 23 de diciembre de 1995 que modificó la Resolución 3682 de 1994, para sostener que, si bien a pesar de no señalarse los cargos a los cuales se les podía asignar la prima técnica, no se desdibuja el derecho establecido en el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, en cuanto se puede otorgar al nivel profesional, entre otros; y así mismo precisó, el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Estableció que la “entidad demandada, según se desprende de la lectura de la “certificación” de 13 de junio de 2012, emitida por ésta (fls. 20 a 41 cd principal), designa a la demandante como Jefe de la División de Cobranzas (entre 6 y el 8 de mayo de 1991; y desde el 1 de octubre al 22 de octubre de 1992); Jefe de la División en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas Especial de Cartagena (entre el 7 de diciembre de 1993 al 9 de marzo de 1995);

Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección de Cobranzas a partir del 2 de enero de 1996; nuevamente asignada dichas funciones a partir del 14 de marzo de 1997 – ocupando el cargo de Profesional de Ingresos Públicos II Nivel 31, Grado 21 y 22 – quiere decir lo transcrito que durante un poco más de tres (3) años, ejerció como Jefe de División “labores de dirección o de especial responsabilidad”, acorde con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1 de la Resolución 8011 de 1995.” (Subrayado en el texto).

Sostuvo que la demandante excedió los requisitos mínimos para el nivel profesional en la medida en que para ocupar el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, solo requería estudios universitarios, los cuales acreditó el 26 de agosto de 1983, previo al nombramiento, que resulta ser el empleo con el cual se acusa el derecho a disfrutar de la prima técnica exigida.

Afirmó que desde noviembre de 1993 reunía los requisitos mínimos como Gestor III Código 303 Grado 03, como quiera que acreditó el título profesional y 2 años de experiencia, destreza que adquirió a partir de su ingreso a la entidad, como Profesional Universitario desde el 30 de marzo de 1990, atendiendo lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución 8011 de 1995, es decir, que la experiencia fue adquirida a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos de manera concreta en la DIAN y en entidades públicas, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo.

Consideró que la demandante satisface las exigencias de los artículos 2 y 3 del Decreto 1661 de 1992; 4 del Decreto 2164 de 1991; 4 del Decreto 1724 de 1997; 1, 2 y 4 de la Resolución 3682 de 1994 y 1, 3, 4 y 5 de la Resolución 8011 de 1995, por cuanto además de encontrarse en el nivel profesional, demostró su vinculación de tiempo atrás, lo que permite colegir la permanencia en la entidad.

Señaló que se encuentra acreditada la experiencia altamente calificada en un tiempo superior a 3 años, por cuanto para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, contaba con más de 13 años como abogada y 6 años de servicio a la DIAN, de los cuales 3 años con título de formación avanzada por haber terminado la especialización en 1993, reuniendo las condiciones específicas del artículo 4 de la Resolución 3682 de 1994, ya que los estudios avanzados, determinan unas calidades especiales en la demandante que superan los requisitos mínimos exigidos para el cargo.

Advirtió que la demandante laboró de manera ininterrumpida desde el 30 de marzo de 1990 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, superando los seis (6) meses que exige el numeral 5 del artículo 4 de la Resolución 3682 de 1994; y dentro de este rango, el 1 de junio de 1993 fue incorporada al cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31, Grado 21, pues si se tomara dicho lapso tendría una permanencia no inferior a 4 años, 1 mes y 3 días, tiempo por encima de los 6 meses.

De modo tal que, encontró probado que la demandante cumplió con el requisito mínimo de los 3 años a partir de la fecha en que obtuvo el grado profesional, previo a la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 1997, acreditando de esta forma una experiencia de 6 años aproximadamente. Manifestó que “en cuanto al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos, tiene que ver con el cargo a partir del cual se hace acreedora la señora FLOREZ DE LA HOZ a la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, éste corresponde entonces, al de Profesional el Ingresos Públicos II Nivel 31, Grado 21, al que fue incorporada en forma automática, posesionándose como ya se señaló antes, el 1 de junio de 993 (sic), que es el último de los cargos enlistados en el artículo 2 de la Resolución 3682 de 1994, como susceptible de tal reconocimiento, puesto que los anteriores ejercidos por ésta – Profesional Tributario y Profesional Universitario -, no figuran enunciados en la mentada resolución, empero, el desempeño en esos cargos le permite afianzar el tiempo suficiente para acreditar la experiencia que pregona en las suplicas de la demanda.” Conforme con lo anterior, ordenó el reconocimiento de la prima técnica a partir del 27 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que la petición fue presentada el 27 de marzo de 2012, y en cuanto al porcentaje de la misma, consideró que por reunir los requisitos mínimos tendría derecho al 25%, empero, como demostró haber sido Jefe de División, le corresponde un 10% adicional, más otro 10% por haber acreditado educación no formal, para un total del 45% correspondiente a la prima técnica.

De la misma forma, sostuvo que, por tratarse la prima técnica de factor salarial, habrá de reliquidar todas aquellas prestaciones en las ha debido integrar la base de liquidación como factor salarial. 3. Fundamento del recurso de apelación La entidad demandada, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 21 de noviembre de 2013, solicitando se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 209 a 213 del expediente): Señaló, que del material probatorio allegado al expediente se observa con claridad que el demandante no reunía los requisitos exigidos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; por cuanto el cargo que venía desempeñando hacía parte del nivel profesional de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Alegó que con ocasión a la transitoriedad del Decreto 1724 de 1997, la petición debió realizarse antes de su vigencia, pero en este caso la petición no fue presentada en este término. De la misma forma aludió, que el otorgamiento de la prima técnica sólo podrá efectuarse a los empleados públicos nombrados con carácter permanente del nivel directivo, jefes de oficina asesora y asesores, adscritos al despacho de la dirección general de la entidad, presupuestos que tampoco cumple la demandante, por cuanto ocupa un cargo diferente a los señalados para obtener el reconocimiento: Gestor III Código 303 Grado 03, y para el momento de presentación de la demanda, se desempeñaba como Jefe de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. Afirmó que no obra prueba que permita demostrar que la demandante hubiera solicitado, acreditado y/o se le hubiere reconocido la prima técnica en vigencia del Decreto 1661 de 1991 ni antes del Decreto 1724 de 1997, cuando empieza el régimen de transición a quienes ya tuvieran el derecho y no las simples expectativas.

Señaló que el Comité de Conciliación de la DIAN, fijó las políticas para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, para sostener que solo podrá asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefe de oficina asesora y asesor y se encuentren adscritos a los despachos de los ministros, viceministros, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o su equivalente en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Adicionalmente aludió, que la demandante no solicitó a la entidad, el reconocimiento de la prima técnica con anterioridad al Decreto 1724 de 1997, lo que la petición resuelta mediante los actos administrativos resulta inoportuna y extemporánea, y la administración no podía otorgársela de oficio. De la misma forma, sostuvo que la demandante no presentó prueba que acreditara que su experiencia altamente calificada fuera certificada en ese mismo sentido por la entidad, se limita simplemente a presentar certificación de los cargos desempeñados, sin que ello implique que sea la prueba idónea para demostrar la experiencia altamente calificada. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN En memorial visible a folios 266 a 285 reverso del expediente, la entidad demandada mediante apoderado judicial presentó alegatos de conclusión a efectos de que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Se refirió a la carencia del requisito de experiencia altamente calificada, en cuanto a la antigüedad en un cargo, no puede considerarse como tal, ya que se requiere de un nivel especializado y superior en una determinada área, requisito que no cumple la demandante y no se encuentra probada en el proceso; así como tampoco obra en el expediente, la constancia expedida por el director de la entidad o su delegado que la certifique.

Afirmó que la demandante no ha demostrado que posteriormente a la terminación de sus estudios profesionales y de especialización, haya realizado otras actividades académicas que le permitía acceder a la prima técnica, como tampoco acreditó ante el director de la entidad el cumplimiento de los requisitos, por lo que la demandante, solo tenía la expectativa de poder acceder al reconocimiento de la prima, en tanto cumpliera con los requisitos establecidos en el Decreto 1661 de 1991, siempre que realice la solicitud en vigencia del mencionado decreto.

Manifestó que la demandante no solicitó la calificación de su experiencia, ni solicitó el reconocimiento de la prima técnica en vigencia del Decreto 1661 de 1991 y antes del Decreto 1724 de 1997, por lo que al haber desaparecido esta prestación a los empleados del nivel profesional, y al no haber sido reclamada en forma oportuna, no se encuentra cobijada dentro del régimen de transición. 5.2.

Por parte de la demandante Mediante escrito visible a folios 286 a 300 del expediente, el apoderado judicial de la demandante, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por considerar que la demandante desempeñó el cargo en forma permanente desde el 30 de marzo de 1990, cuando fue nombrada como Profesional Universitario, por haber sido nombrada en el cargo de Profesional Universitario 3020 Grado 03 en la División de Cobranzas, conforme a la Resolución 0494 del 27 de marzo de 1991, mediante concurso convocado por Resolución 305 del 7 de marzo de 1991.

En relación a la formación avanzada sostuvo que la demandante acredita el cumplimiento de este requisito en su condición de abogada, especialista en administración pública y en gerencia tributaria que se relacionan con los fines y funciones propias de los cargos desempeñados, y se ha mantenido actualizada en los temas relacionados y acreditó 900 horas de capacitación no formal, encontrándose altamente capacitada y preparada para desarrollar las funciones específicas del cargo del nivel profesional desempeñado.

Respecto a la experiencia altamente calificada señaló, que la demandante cumple también este presupuesto, pues para el 11 de julio de 1997 fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, contaba con 7 años y 3 meses de experiencia altamente calificada, en el entendido que la especialización la finalizó en noviembre de 1993 En lo relacionado a la petición del reconocimiento de la prima técnica, afirmó que ello no influye en el reconocimiento, pues la demandante ya ostenta un derecho causado. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto 2010 – 2016 del 6 de mayo de 2016, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que la demandante cumple con la totalidad de los requisitos para acceder a la prima técnica bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991 y la normatividad interna de la DIAN, pues además de estar en el nivel profesional, demostró su vinculación de tiempo atrás, lo cual permite establecer la permanencia en la entidad, como quiera que su ingreso se dio el 30 de marzo de 1990, superando más de 20 años al servicio de la DIAN.

Afirmó que se encuentra acreditada la experiencia altamente calificada en tiempo superior a los 3 años, toda vez que la demandante obtuvo el título de abogada en 1983, ingresó a prestar sus servicios con la accionada desde marzo de 1990, y a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, contaba con más de 13 años de graduada y 6 años de servicio a la accionada, pues su primera especialización la terminó en noviembre de 1993, reuniendo las condiciones específicas del artículo 4 de la Resolución 3682 de 1994.

Por lo anterior, consideró que el fallo de primera instancia se encuentra ajustado a derecho, dado que se encuentra acorde a la jurisprudencia del Consejo de Estado y con las disposiciones que regulan la materia, por lo que la decisión deberá ser confirmada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia cuando hizo parte de la Sala que profirió la sentencia de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez integró la Sala que expidió la sentencia cuya apelación se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo se acepta el impedimento manifestado y se le declara separada del conocimiento del presente asunto. 2.3.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer si la señora Minerva María Flórez de la Hoz, tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le reconozca en su favor, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual fue negada por la entidad mediante los actos administrativos demandados.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 21 de noviembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la DIAN a reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la demandante, a partir del 27 de marzo de 20098, en un porcentaje equivalente al 45%, y a reliquidar las prestaciones sociales incluyendo en la base de liquidación dicho emolumento. 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Con la expedición de la Ley 60 de 1990[3] el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.

En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada; y la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.

DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).

Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…). ”. La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento en razón del desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991.

Sin embargo, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuáles se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: “ARTICULO 3o.

NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general, consignadas inicialmente en el artículo 10º del Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos: “ARTICULO 3o.

CRITERIOS PARA SU ASIGNACION. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 1335 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño.”.

Concretamente, frente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el decreto reglamentario precisó en el artículo 4 que tendrían derecho los empleados que desempeñaran en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

Precisó además la referida norma que, el título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación y, adicionalmente, que la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo ante quien se solicite el reconocimiento de la citada prestación. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes del artículo 4 del Decreto 2164 de 1991: “Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.”.

En estos términos quedó establecido y reglamentado en principio, el beneficio de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Posteriormente, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se modificó entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores mencionados, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, éste mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

(…) Artículo 5º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.”. La modificación contenida dentro de esta norma en cuanto a prima técnica por evaluación del desempeño, eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, a sus niveles Directivo, Asesor y Ejecutivo o equivalentes.

En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente[4], la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros.

Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos: “Artículo 1°.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.

Además de lo anterior, el artículo 5 del Decreto 1336 de 2003[5], actualizó bajo algunas modificaciones, el régimen de excepción que se venía manejando frente a la materia en las disposiciones anteriores, conservando aquella excepción, que excluía de la aplicación de las reglas generales sobre prima técnica a los empleados públicos de entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, cuando dentro de los mismos se recompensara pecuniariamente los factores de otorgamiento allí establecidos. 2.4.2.

De la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992[6]. En relación con este particular, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación en un inicio no fue pacífica en lo que se refiere a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En efecto, esta Subsección en la sentencia del 10 de octubre de 2013 dentro del expediente con radicación No. 0375 - 2013 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (artículo 116[7] del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política, en tanto era claro que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

No obstante lo anterior, con posterioridad, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014[8], esta misma Sección rectificó la tesis anterior, para considerar que el citado artículo 116, no resultaba inconstitucionalidad por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.

Teniendo en cuenta lo anterior la Sala Plena de esta Sección, en sentencia de 19 de mayo de 2016 dentro del expediente No. 4499 – 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, procedió a unificar este tema con el fin de establecer que las incorporaciones automáticas realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 resultaban inconstitucionales, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentaban los derechos de carrera administrativa que servían como presupuesto para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

En esa oportunidad, la Sala consideró con criterio unificador que la incorporación automática de los empleados que venían laborando en las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales es contraria a los postulados previstos en el artículo 125 de la Constitución Política, esto es, lo referido al mérito y la igualdad como criterios orientadores en el acceso y ejercicio de la función pública.

Sobre este particular, y para mayor ilustración, se transcriben apartes de la providencia en cita: “[…] De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio. […].”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no hay duda de que a la fecha esta Sala cuenta con un criterio jurisprudencial unificado en torno a la inconstitucionalidad de las inscripciones automáticas en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, derivadas del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 lo que a su vez, cómo lo ha sostenido en reiterada ocasiones esta misma Sala, se traduce en la imposibilidad de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada siempre que el cargo frente al cual se pretende este reconocimiento sea desempeñado en virtud de la referida inscripción automática en carrera.

Lo anterior, toda vez que para efectos del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 establece como requisito el desempeño en propiedad de uno de los empleos pertenecientes a los niveles de la administración susceptibles del referido reconocimiento técnico.

En estos términos, la Sala procede a efectuar el análisis de la situación particular de la señora Minerva María Flórez de la Hoz, con el fin de establecer si tiene o no derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada solicitada en su condición de servidora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 5.

Del caso concreto A través del presente medio de control, la señora Minerva María Flórez de la Hoz pretende obtener el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En efecto, argumentó que cuenta con título en formación avanzada y con más de 20 años de servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desempeñando distintos empleos del nivel profesional lo que, de acuerdo a lo dispuesto en los Decretos 1661, 2164 de 1991 y 1724 de 1997, le confería el derecho a disfrutar de la citada prestación técnica.

Teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente, advierte la Sala en el Tomo I de los antecedentes administrativos, que la demandante fue nombrada mediante la Resolución 1083 del 14 de marzo de 1990 como Profesional Universitario Código 3020 Grado 03 (Tomo IV), cargo del cual tomó posesión a partir del 30 de marzo de 1990 en la División de Cobranzas de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A través de la Resolución 0494 del 27 de marzo de 1991 “por la cual se hacen unas distribuciones y se ubican unos funcionarios en la Planta de personal de la Dirección General del Impuestos Nacionales”, la demandante fue distribuida y ubicada en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, a partir del 1 de abril de 1991.

Por la Resolución 03195 del 6 de agosto de 1991, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, realizó el nombramiento a la demandante con carácter ordinario como Profesional Universitario 3020 Grado 06 de la Dirección General de Impuestos Nacionales, por necesidades del servicio y en uso de la facultad discrecional para la provisión de los cargos (Tomo IV).

Luego, mediante la Resolución 03358 del 22 de agosto de 1991 el Ministro de Hacienda y Crédito Público nombró e incorporó en la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales en el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 25 a la señora Minerva María Flórez de la Hoz, ubicada mediante la Resolución 001 de agosto de 1991 en la División de Cobranzas de la Administración de Bolívar (Tomo IV).

A través de la Resolución 001206 del 31 de mayo de 1993, fue nombrada e incorporada automáticamente en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, cargo del cual tomó posesión conforme al acta 086 del 31 de mayo de 1993, en la División de Cobranzas – Local de Bolívar, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992, asignada a partir del 1 de junio a la División Cobranzas, Especial de Cartagena.

Mediante la Resolución 2507 del 3 de diciembre de 1993 fue designado de las funciones de Jefe de División de la División de Cobranzas de la Administración especial de Impuestos y aduanas de Cartagena de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Tomo IV), posesionado el 7 de diciembre de 1993 por medio del Acta No. 10205.

Posteriormente, la demandante fue nombrada con carácter ordinario mediante la Resolución 3020 del 8 de julio de 1994 en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22, ubicada en la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas de Cartagena. La Directora General de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Resolución 0001 del 2 de agosto de 1999 la incorporó en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 23, ubicada en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Personas Naturales de Santafé de Bogotá y designada como Jefe de la misma división (Tomo IV), cargo del cual tomó posesión en la misma fecha a través del acta 0018 del 2 de agosto de 1999.

De acuerdo a la certificación expedida por la Subdirección de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales con fecha 13 de junio de 2012 (tomo IV antecedentes administrativos), se establecen los diferentes cargos desempeñados por la demandante al servicio de la entidad, y las funciones asignadas a los mismos.

De igual forma, certificó que: “(…) De conformidad con el artículo 34 de la ley 909 de 2004, el organismo competente para certificar el registro público de carrera administrativa es la Comisión Nacional del Servicio Civil y revisada su hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa.

Que revisada la historia laboral respectiva, se encontraron actas de incorporación efectuadas (…)” de conformidad con las disposiciones que se transcribe (…).” Así mismo, a folio 79 y siguientes del expediente, obra copia del escrito radicado en la entidad el 27 de marzo de 2012, a través del cual la hoy demandante le solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de conformidad con lo previsto en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991.

El 30 de abril de 2012, a través de Oficio 100000202-000759, la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, negó la referida petición argumentado que la señora Minerva María Flórez de la Hoz no tenía derecho al reconocimiento del incentivo técnico previsto para los empleos públicos de los niveles directivo, asesor y jefe de oficina asesora de la administración en el orden nacional (ff. 2 - 8 del expediente).

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición (ff. 82 – 85) el 7 de mayo de 2012, decidido mediante la Resolución 004420 del 14 de junio de 2012 por el Director General de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmando en todas sus partes los argumentos expuesto en el acto administrativo mencionado anteriormente.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, y con el fin de desatar el problema jurídico planteado en el caso concreto, para la Sala resulta relevante señalar que la señora Minerva María Flórez de la Hoz se viene desempeñando como empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, desde el 30 de marzo de 1990, sin embargo, en este punto, no se pasa por alto que su vinculación laboral tuvo lugar en virtud a la incorporación automática prevista en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 por medio del cual el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política dispuso la fusión de las antiguas Direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Así las cosas la Sala, en atención al criterio jurisprudencial unificado en la sentencia de 19 de mayo de 2016, considera para el caso concreto que la vinculación laboral de la señora Minerva María Flórez de la Hoz no obedece a un nombramiento en propiedad toda vez que, su incorporación a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, no estuvo precedida de un proceso público de selección a través del cual haya demostrado en igualdad de condiciones respecto de otros participantes su idoneidad para desempeñar un empleo público en la referida Unidad Administrativa Especial.

En efecto, cabe recordar que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución Política para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo o mecanismos extraordinarios que confieran los derechos propios del sistema de carrera.

Concretamente sobre la inscripción automática en carrera administrativa, la Corte Constitucional, en sentencia C - 588 de 2009, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, consideró que: “[ ] Desde lejanos pronunciamientos, ha considerado que el ingreso automático a carrera administrativa constituye una excepción, “pues se dejan de lado conceptos como el mérito y las capacidades, para darle paso a otros de diversa índole”165, pero la excepción no se finca solamente en que la carrera administrativa, el mérito y el concurso sean tenidos por reglas generales, sino ante todo, en la contundencia de la prohibición del ingreso automático que, con base en el artículo 125 de la Carta y en las normas superiores con él relacionadas, la Corporación puso de presente, en 1997, de la siguiente manera: “…la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera.

Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permiten el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección”. (Negrillas en el original). Así, en la Sentencia C-317 de 1995, al examinar la constitucionalidad de una disposición que permitía que para el primer nombramiento en la planta de personal de una unidad administrativa especial se prescindiera del concurso y se le otorgara efecto al nombramiento hecho por el director general, nombramiento que implicaba la automática incorporación en una carrera especial, la Corte estimó que el sometimiento de todos los cargos a la forma de designación propia de los empleos de libre nombramiento contradice “la esencia del sistema de carrera” y que igualmente desnaturaliza la carrera “que a ella automáticamente ingresen funcionarios libremente nombrado por el director de la entidad, sin haberse sometido a las normas sobre concurso público.[…].”.

Así las cosas, estando plenamente demostrado que la señora Minerva María Flórez de la Hoz no se encuentra vinculada en propiedad a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la Sala, contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, considera que ésta no satisface la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 para efectos de reconocerle una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, concretamente ante la ausencia probada de una vinculación laboral en propiedad.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala estima que no hay duda que en el caso concreto la señora Minerva María Flórez de la Hoz no logró acreditar la totalidad de requisitos exigidos para efectos de reconocerle una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

Adicionalmente a lo anterior, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada también se exigía que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; acreditar el título de formación avanzada (especialización, maestría, o doctorado); tres (3) años de experiencia altamente calificada; y exceder los requisitos establecidos para el cargo que se ejerza.

De lo obrante en el plenario, se constató que la demandante: i) se encontraba desempeñando un cargo en el nivel profesional, al cual accedió por incorporación; ii) contaba con el título profesional de Abogada, y el título de especialista en Gerencia Tributaria conferido por la Universidad la Gran Colombia el 29 de septiembre de 2011; sin embargo, no logró comprobar la experiencia altamente calificada requerida, con posterioridad a la obtención del título, teniendo en cuenta de la certificación obrante a folio 54, el Coordinador del Convenio ESAP Universidad de Cartagena del Programa de Especialización en Administración Pública certificó que la demandante cursó la especialización entre octubre de 1992 y noviembre de 1993 y que debe presentar el ensayo de grado para optar por el título correspondiente, sin que en el plenario exista prueba que se haya graduado del mismo.

De la misma forma a folio 56 del expediente obra Acta de Grado PGT-2011032 expedida por la Universidad La Gran Colombia en la que se muestra que la demanda se graduó como Especialista en Gerencia Tributaria, titulo conferido el 29 de septiembre de 2011, por lo que es claro que no se observa que haya excedido los requisitos mínimos para desempeñar el cargo, esto es, acreditar más de tres (3) años de experiencia altamente calificada luego de la obtención del título de posgrado, circunstancia que reafirma que no se cumplieron con los presupuestos necesarios para invocar derechos adquiridos, conforme se encuentran preceptuados en el Decreto 1661 de 1991, reglamentado parcialmente por el Decreto 2164 de la misma anualidad.

Ahora bien, en relación con la experiencia altamente calificada, si bien al interior de esta Sección en el año 2014, hubo una variación respecto al criterio jurisprudencial tenido en cuenta, este fue rectificado en diversas providencias, en el sentido de que el misma se empieza a contabilizar después de la obtención del título de formación avanzada y no de la terminación del pensum académico, por cuanto ello tiene como objetivo principal, vincular al servicio público a servidores con conocimientos calificados cuyo desempeño demanda estudios específicos y experiencia adquirida con posterioridad a la obtención del título.

Adicionalmente a lo dicho, en el expediente no obra prueba que permita determinar que la experiencia haya sido calificada por el jefe del organismo, como presupuesto necesario que la ley exige para esta clase de prestación. Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala observa que la demandante en vigencia del Decreto 1661 y 2164 de 1991 no cumplía con los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues no se demostró que contaba con título de formación avanzada, ni reunía el requisito mínimo de los tres (3) años de experiencia después de la obtención de título, para ser acreedora del dicho beneficio, por lo que hace imposible que se accedan a las pretensiones de la demanda, en contraposición a lo manifestado por el a quo.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos demandados, razón por la cual deberá revocarse la sentencia de 21 de noviembre de 2013 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negar las pretensiones formuladas por la señora Minerva María Flórez de la Hoz en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por la señora Minerva María Flórez de la Hoz en contra de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Con impedimento ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] LEY 60 DE 1990 Artículo 2o.

De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.

(…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación. [4] Artículo 10º del Decreto Ley 1661 de 1991 y Artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año. [5]“(…) Artículo 5º.

Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (…) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica (…).”. [6] Por el cual se fusiona la dirección de impuestos nacionales y la dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. [7] “ARTICULO 116.

PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. […] Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. […].”. [8] Dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.