PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APELANTE ÚNICO / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – Procedencia La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de vida cara y la prima de normalista, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación; sin embargo, como en el presente asunto el apelante es único, en virtud de lo establecido en los artículos 328 del Código General de Proceso y 31 de la Constitución Política, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto a la reliquidación ordenada.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00419-01(2798-13) Actor: GILMA VICTORIA ARTEAGA SALAZAR Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado - precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Gilma Victoria Arteaga Salazar contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. La señora Gilma Victoria Arteaga Salazar, a través de apoderada especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener: i) La nulidad parcial de la Resolución 3570 del 21 de febrero de 2006, a través de la cual la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en representación del FOMAG, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación. ii) La nulidad de la Resolución 23647 del 30 de octubre de 2006, por medio del cual la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia negó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de reconocimiento pensional y, en consecuencia, la confirmó íntegramente. iii) La nulidad parcial de la Resolución 30017 del 1º de diciembre de 2009, mediante la cual la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia reliquidó su pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios, incrementando la cuantía de la prestación a la suma de $2.087.247 a parir del 31 de diciembre de 2008. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicio; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. 1.2. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4.
Señaló que la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, por sus servicios prestados como docente nacionalizada por más de 20 años, iniciado el 22 de marzo de 1979, a través de la Resolución 3570 del 21 de febrero de 2006, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.651.672 a partir del 16 de febrero de 2005, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año se servicio. 5.
Informó que ante la anterior resolución interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 23647 del 30 de octubre de 2006 y, en consecuencia, confirmó íntegramente el acto recurrido. 6. Manifestó que la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, por medio de la Resolución 30017 del 1º de diciembre de 2009 reliquidó su pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios, incrementando la cuantía de la prestación a la suma de $2.087.247 a parir del 31 de diciembre de 2008. 1.3.
Concepto de violación 7. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse, pues se desconoció el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 8.
Sostuvo que la aplicación del Decreto 3752 de 2003 no es procedente al presente asunto, pues esta se limitó solo al grupo de docentes que se hubieran vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, siendo que su vinculación se dio el 22 de marzo de 1979. Además, dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007. 9.
De otra parte, indicó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones. 1.4. Contestación de la demanda 10. La parte demandada no contestó la demanda. 1.5.
La sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 24 de abril de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al considerar que: 12. Aun cuando la actora consolido su derecho pensional en el año 2006, su vinculación fue con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón que le permitió establecer que le es aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, disposición que de manera expresa remite al régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, ley según la cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio, independientemente que se haya cotizado previamente. 13.
Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos de creación legal, estos son, las primas de vacaciones y de navidad. 14.
De este modo, concluyó en la ilegalidad de los actos acusados, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta las primas de navidad y de vacaciones, las cuales fueron devengadas en el último año de servicio, y sin la inclusión de las primas de vida cara y normalista; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores. 15.
Finalmente, condenó en costas a la parte vencida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 392 del Código de Procedimiento Civil y los Acuerdos 1887 y 2222 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 1.6. Recurso de apelación 16.
La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que le sean incluidas las primas de vida cara y normalista, las cuales fueron devengadas en el último año de servicios de manera habitual y periódica como retribución directa por el servicio docente y que el a quo omitió tener en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación. 17.
Lo anterior, sin perjuicio de las deducciones de los aportes que dejaron de efectuarse para salud y pensión por dichos emolumentos. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 18. La parte demandante reiteró sus argumentos expuestos en el recurso de apelación y la parte demandada no presentó alegatos de cierre. 19.
La Agente del Ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, pues de conformidad con la normativa que regula la materia la actora tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores de creación legal que percibió de manera habitual y permanente durante su último año de servicio, estos son, las primas de navidad y de vacaciones.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico 20. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 21.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y ii) el análisis del caso concreto. 2.2.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 22. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» 23.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» 24.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…).» 26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» 27.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Del caso concreto 28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos. 29.
Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 3570 del 21 de febrero de 2006[4], reconoció a favor de la señora Gilma Victoria Arteaga Salazar una pensión de jubilación en cuantía de $1.651.672 a partir del 16 de febrero de 2006, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo.
Además, que la prestación fue reliquidada a través de la Resolución 30017 del 1º de diciembre de 2009 por nuevos tiempos de servicios, incrementando la cuantía a la suma de $2.087.247 a parir del 31 de diciembre de 2008, teniéndose en cuenta únicamente la asignación básica y el sobresueldo de base para la liquidación. 30. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la señora Gilma Victoria Arteaga Salazar se vinculó al servicio oficial docente el 22 de marzo de 1979[5].
Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada. 31. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y el sobresueldo correspondiente a los años 2007 y 2008, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de navidad, vacaciones, vida cara y normalista, conforme a las certificaciones del 26 de septiembre de 2007[6] y 5 de diciembre de 2008[7], expedidas por la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en donde además se observa que no hubo aportes por dichas primas. 32.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 33.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de vida cara y la prima de normalista, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación; sin embargo, como en el presente asunto el apelante es único, en virtud de lo establecido en los artículos 328 del Código General de Proceso y 31 de la Constitución Política, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto a la reliquidación ordenada. 2.4.
Costas procesales 34. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 35. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 36.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[8] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 37.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido. 38.
Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a excepción del numeral séptimo que se revocará, en cuanto a la imposición de costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 24 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, dentro del proceso promovido por la señora Gilma Victoria Arteaga Salazar contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral SÉPTIMO de la citada providencia en cuanto a la imposición de costas.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 9 de junio de 2017, según informe secretarial visible a folio 212 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [4] Visible a folios 22 a 25 del expediente. [5] Según acto de reconocimiento pensional (Resolución 3570 del 21 de febrero de 2006), expedido por la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, visible a folios 22 a 25 del expediente. [6] Visible a folio 39 de expediente. [7] Visible a folio 40 del expediente. [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.