SANCIÓN DISCIPLINARIA DE EXCLUSIÓN PARA PARTICIPAR EN CONCURSO DE MÉRITOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC / CARRERA PENITENCIARIA Y CARCELARIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO Para el caso sub judice La Sala precisa que el Decreto 4151 de 2011 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones”, estableció en el numeral 15 del artículo 2 las funciones de dicha institución, entre las que se encuentra la implementación del sistema de la carrera penitenciaria y carcelaria.

A su vez, el artículo 7 del citado decreto establece la estructura y las funciones de las dependencias del INPEC, entre las que se encuentra la Dirección Escuela de Formación (Escuela Penitenciaria Nacional); por su parte, el numeral 12 del artículo 21 ídem, estableció las funciones de la Subdirección de Educación del INPEC, las cuales apuntan a promover cursos de capacitación y actualización para los servidores penitenciarios; por último, el artículo 23 del ibídem, enmarcó las funciones de la Dirección Escuela de Formación. En efecto, la Sala estima que a pesar de que la Escuela Penitenciaria Nacional o Dirección Escuela de Formación, es un ente adscrito al INPEC como quedó demostrado en el párrafo precedente, la misma profirió los actos administrativos (Acta 010 del 27 de febrero de 2014 y Resolución 026 del 17 de marzo de 2014) que sirvieron de base para que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidiera las Resoluciones 0765 del 10 de abril de 2014 y 1062 del 28 de mayo de 2014, mediante las cuales se excluyó de la convocatoria 132 de 2012 al actor, razones suficientes para considerar que existe una relación entre el objeto del litigio y las partes que pueden integrar el contradictorio, esto es el INPEC y la Escuela Penitenciaria Nacional, pues en el caso de proferirse sentencia de primera instancia la decisión será inescindible para las partes que integran tal relación. Dicho lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la providencia de 26 de octubre del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho, y en su lugar, se ordenará vincular a la Escuela Penitenciaria Nacional de Formación, para que integre el contradictorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 2017, radicación: 2008-00006-00, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 53 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 4151 DE 2011 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00372-01(4931-15) Actor: FABIÁN CABRERA GARAVIZ Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, ESCUELA PENITENCIARIA NACIONAL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Falta de legitimación en la causa por pasiva – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra el auto de 26 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, a través del cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Escuela Penitenciaria Nacional.

I.

ANTECEDENTES Mediante Acta 10 de 27 de febrero de 2014, el Consejo Académico y de Disciplina de la Escuela Penitenciaria Nacional, sancionó disciplinariamente al señor Fabian Cabrera Garaviz con retiro del curso de formación 128 para varones adelantado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC- y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

A través de Resolución 026 de 17 de marzo de 2014, la directora de la Escuela Penitenciaria Nacional, confirmó en todo su contenido el Acta 10 del 27 de febrero de 2014, con la cual se retiró del curso de formación 128 para varones al estudiante Fabian Cabrera Garaviz. Con Resolución 0765 del 10 de abril de 2014, el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil excluyó al señor Fabian Cabrera Garaviz de la convocatoria 132 de 2012, teniendo en cuenta que el mismo se encontraba incurso en las causales de exclusión previstas en el artículo 48 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012.

Así mismo, mediante Resolución 1062 de 28 de mayo de 2014, proferida por el presidente en cargado del mismo organismo, se confirmó en todas sus partes la decisión anterior. El señor Fabián Cabrera Garaviz, mediante apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Acta 010 del 27 de febrero de 2014, [1] expedida por el Consejo Académico y de Disciplina;

(ii) Resolución 026 del 17 de marzo de 2014[2], proferida por la directora de la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC y (iii) las Resoluciones 0765 del 10 de abril de 2014 y 1062 del 28 de mayo de 2014 emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante las cuales se excluyó de la convocatoria 132 de 2012 – INPEC- al demandante y se confirmó la anterior, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, que se ordene al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que lo nombre como dragoneante de dicha institución desde el 9 de abril de 2014, además pidió, que se le reconozcan y paguen los salarios y emolumentos dejados de devengar desde la fecha en que culminó el curso de formación hasta el día en que se haga efectivo el nombramiento. 1.2.

Providencia recurrida Mediante providencia de 26 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Escuela Penitenciaria Nacional; teniendo en cuenta, que dicha cartera ministerial nunca tuvo una relación con el demandante, pues esta no expidió los actos administrativos que hoy son objeto de la controversia.

Conforme a la Escuela Penitenciaria Nacional, el a quo advierte que la misma es una dependencia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, conforme a lo previsto artículo 7 del Decreto de 4151 de 2011. “(…) Y aunque expidió actos sancionatorios de primera y segunda instancia cuya nulidad se pretende en la demanda, lo cierto es que, por ser una dependencia del INPEC, no tiene personería jurídica que le permita actuar directamente en el proceso, sino que debe hacerlo a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el cual es un Establecimiento Público del Orden Nacional (…)” 1.3.

Del recurso de apelación La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Escuela Penitenciaria Nacional.

Manifestó la recurrente, que no es acertado el análisis del despacho porque lo demandado es el Acuerdo 168 de 2012, mediante el cual se fijaron las bases para la realización del proceso de selección de la convocatoria 132 –2012 del INPEC; dicho acuerdo, asignó a la Escuela Penitenciara Nacional la competencia exclusiva para desarrollar la fase 2 de la convocatoria, la cual se llevaría a cabo en sus instalaciones y bajo su supervisión; estima la apoderada, que en la fase número II la escuela expidió los actos administrativos sancionatorios contra el demandante.

Por último, expuso la apoderada de la CNSC que los actos administrativos expedidos por la entidad que representan, fueron producto del Acta 10 de 27 de febrero de 2014 y de la Resolución 026 del 17 de marzo de 2014, razón por la que se estaría en presencia de un acto administrativo complejo. II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se centra en establecer si se debe revocar, la providencia del 26 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y la Escuela Penitenciaria Nacional.

Para ello, se harán las siguientes precisiones (i) De la legitimación en la causa por pasiva; (ii) De la integración del contradictorio; y (iii) Caso concreto. 2.2. De la legitimación en la causa por pasiva La legitimación en la causa por pasiva es un presupuesto procesal de la demanda, el cual debe ser entendido como el interés jurídico que tiene el demandado para oponerse a una pretensión formulada por la parte demandante dentro de un litigio; cuando hay ausencia de este requisito, surge para el juez la obligación de declararse inhibido para conocer y decidir el fondo del asunto, esto con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa de los sujetos procesales.

Respecto a la capacidad que tienen las entidades públicas para comparecer al proceso judicial en calidad de demandados, el artículo 159 del CPACA, señaló: “Artículo 159. Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados (…)” Por su parte, el artículo 53 del Código General del Proceso determinó quienes tienen la capacidad para ser partes dentro de un proceso, así: Artículo 53.

Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley. Sobre la legitimación en la causa, esta Corporación en sentencia de 23 de noviembre de 2017 estableció[3]: “(…) La legitimación en la causa por activa corresponde a un elemento inherente a la titularidad del derecho en controversia, de ahí que su ausencia sea susceptible de ser advertida de oficio en la sentencia, tal como lo establece el artículo 164 del Decreto 01 de 1984.

(…) la legitimación en la causa por activa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial tiene interés en que mediante sentencia de fondo se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida; por su parte, la legitimación en la causa por pasiva se predica de la persona o sujeto que tiene interés para discutir u oponer la pretensión del demandante (…)” 2.2 De la integración del contradictorio.

En materia administrativa, esta figura procesal se constituye como aquel presupuesto que tiene como propósito lograr la comparecencia obligatoria de las partes de un extremo procesal en sede judicial, teniendo de presente que entre el objeto del litigio y las partes exista una relación sustancial respecto de la naturaleza del asunto objeto de la controversia; en ese orden de ideas, tal relación surge de la intervención de una autoridad administrativa o de un ente adscrito a ella en la producción o expedición de los actos administrativos demandados, pues la comparecencia de estas al proceso tiene alcances inescindibles e indivisibles en la sentencia definitiva.

Sobre el particular, el artículo 61 del Código General de Proceso, establece que “(…) cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas (…)” 2.3 Caso concreto En audiencia de 26 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Escuela Penitenciaria Nacional, por considerar que no tiene personería jurídica que le permita actuar directamente en el proceso, pues debe hacerlo a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó, que se revoque la decisión proferida en el auto de 26 de octubre de 2015, porque lo demandado es el Acuerdo 168 de 2012, mediante el cual se fijaron las bases para la realización del proceso de selección de la convocatoria 132 –2012 del INPEC; dicho acuerdo, asignó a la Escuela Penitenciara Nacional la competencia exclusiva para desarrollar la fase II de la convocatoria, la cual se llevó a cabo en sus instalaciones y bajo su supervisión; estima la apoderada, que en la fase número II la escuela expidió los actos administrativos sancionatorios contra el demandante los cuales fueron la base para que la entidad que representa emitiera las Resoluciones 0765 del 10 de abril de 2014 y 1062 del 28 de mayo de 2014.

Ciertamente, para el caso sub judice La Sala precisa que el Decreto 4151 de 2011 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones”, estableció en el numeral 15 del artículo 2[4] las funciones de dicha institución, entre las que se encuentra la implementación del sistema de la carrera penitenciaria y carcelaria.

A su vez, el artículo 7 del citado decreto establece la estructura y las funciones de las dependencias del INPEC, entre las que se encuentra la Dirección Escuela de Formación (Escuela Penitenciaria Nacional) [5]; por su parte, el numeral 12 del artículo 21 ídem, estableció las funciones de la Subdirección de Educación del INPEC, las cuales apuntan a promover cursos de capacitación y actualización para los servidores penitenciarios; por último, el artículo 23 del ibídem, enmarcó las funciones de la Dirección Escuela de Formación[6].

En efecto, la Sala estima que a pesar de que la Escuela Penitenciaria Nacional o Dirección Escuela de Formación, es un ente adscrito al INPEC como quedó demostrado en el párrafo precedente, la misma profirió los actos administrativos (Acta 010 del 27 de febrero de 2014 y Resolución 026 del 17 de marzo de 2014) que sirvieron de base para que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidiera las Resoluciones 0765 del 10 de abril de 2014 y 1062 del 28 de mayo de 2014, mediante las cuales se excluyó de la convocatoria 132 de 2012 al señor Fabián Cabrera Garaviz, razones suficientes para considerar que existe una relación entre el objeto del litigio y las partes que pueden integrar el contradictorio, esto es el INPEC y la Escuela Penitenciaria Nacional, pues en el caso de proferirse sentencia de primera instancia la decisión será inescindible para las partes que integran tal relación. Dicho lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la providencia de 26 de octubre del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho, y en su lugar, se ordenará vincular a la Escuela Penitenciaria Nacional de Formación, para que integre el contradictorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Se confirma parcialmente el auto de 26 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho, y en su lugar, vincúlese a la Escuela Penitenciaria Nacional de Formación, para que integre el contradictorio.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 204 a 210 [2] Folios 220 a 236 [3] Sentencia de 23 de noviembre de 2017, MP. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E). Rad. 11001-03-26-000-2008-00006-00 [4] “Decreto 4151 de 2011 “ARTÍCULO 2. FUNCIONES. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrá las siguientes funciones: (…) 15.

Implementar el Sistema de Carrera Penitenciaria y Carcelaria, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes (…)” [5] “ARTÍCULO 7. ESTRUCTURA. La estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, será la siguiente: (…) 5. Dirección Escuela de Formación (…)” [6]

ARTÍCULO

23. FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN ESCUELA DE FORMACIÓN. Son funciones de la Dirección Escuela de Formación, las siguientes:1. Liderar y adoptar políticas institucionales en materia de inducción, formación, capacitación y actualización del personal de atención y tratamiento, y de custodia y vigilancia. 2. Liderar el diseño y ejecución de los programas académicos para la formación, capacitación, entrenamiento y reentrenamiento del personal de atención y tratamiento, y de custodia y vigilancia, acorde con metodologías pedagógicas y atendiendo las necesidades de la Entidad. 3.

Liderar el desarrollo de estudios e investigaciones relacionadas con la gestión de la Dirección y el objeto misional de la entidad. 4. Establecer convenios nacionales e internacionales de cooperación, dirigidos a la capacitación y actualización del personal de atención y tratamiento, y de custodia y vigilancia, en temas específicos del sistema penitenciario y carcelario. 5.

Liderar el diseño e implementación de los planes, programas y proyectos inherentes a la gestión de la Dirección, de acuerdo con las normas que regulan la materia. 6. Avalar las certificaciones académicas derivadas de la ejecución de sus programas. 7. Dirigir el desarrollo e implementación de los procesos de formación y capacitación solicitados por organismos nacionales e internacionales en los asuntos relacionados con los programas ofrecidos por la Dirección. 8.

Consolidar las necesidades de bienes y servicios requeridos por la Dirección Escuela de Formación. 9. Alimentar los sistemas de información necesarios para el funcionamiento de la Entidad, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Oficina de Sistemas de Información. 10. Formular y ejecutar acciones de mejora a los planes de la dependencia. 11.

Apoyar la implementación y sostenibilidad del Sistema Integrado de Gestión Institucional. 12. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia. 13. Las demás funciones que le sean asignadas por ley o reglamento y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.