SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Configuración La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que esta constituye un requisito sine qua non para obtener un pronunciamiento de la administración sobre el derecho reclamado; en tal sentido, se precisa que la interposición de la petición y los respectivos recursos en sede administrativa son de obligatorio cumplimiento cuando se pretende el reconocimiento de un derecho y el posterior acceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a lo previsto en los artículos 74, 76 y 161 del CPACA, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015.

En el caso sub examine, la Sala observa que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que del análisis del expediente de la referencia no reposa reclamación administrativa por parte del señor Rigoberto de Jesús Arroyave Acevedo ante la Asamblea Departamental de Antioquia, en la que solicite el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, con el propósito de provocar una decisión previa por parte de la autoridad administrativa y para garantizarle la oportunidad de revisar sus propios actos.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia del 22 de junio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para reclamar la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 / LEY 1755 DE 2015 – ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02135-01(3222-16) Actor: RIGOBERTO DE JESÚS ARROYAVE ACEVEDO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA- ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Auto interlocutorio- Inepta demanda- Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 22 de junio del 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito de 9 de septiembre del 2014, la parte demandante solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 222 Judicial II Para Asuntos Administrativos, la cual fue declarada fallida el 16 de octubre del 2014, por no existir ánimo conciliatorio de las partes. El señor Rigoberto Arroyave Acevedo actuando a través de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Antioquia- Asamblea Departamental.

Como pretensiones solicitó la nulidad de las Resoluciones sin número del 14 de febrero del 2011, 022 del 17 de enero del 2012, 009 del 4 de febrero del 2013, 033 del 4 de febrero del 2014, expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia, a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías a favor del demandante.

Como restablecimiento del derecho, exigió la reliquidación de dicha prestación social para los años 2010, 2011, 2012 y 2013 en el sentido de incluir unos factores que no se tuvieron en cuenta al momento de hacer la liquidación; asimismo, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías. 1.2 Providencia recurrida Mediante providencia de 22 de junio del 2016, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, porque el demandante no hizo la reclamación administrativa ante la entidad demandada como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Indicó que: “(…) en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el demandante presentó reclamación administrativa tendiente a obtener el pago de la sanción moratoria que ahora reclama y que hubiere sido negada por la administración, por lo que no cumplió el procedimiento administrativo a su cargo (…)”.[1] 1.3 Del recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la providencia del 22 de junio del 2016, por considerar que no era necesaria efectuar una reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que el artículo 161 del CPACA, no estableció tal solicitud como requisito de procedibilidad.

A juicio del recurrente, en el régimen de cesantías anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 no es necesaria la petición previa, toda vez que “(…) la sanción moratoria opera automáticamente por la falta de consignación, la consignación tardía o consignación incompleta de las cesantías en los términos que establece la ley (…)”.[2] II. CONSIDERACIONES 2.1 Caso concreto La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que esta constituye un requisito sine qua non para obtener un pronunciamiento de la administración sobre el derecho reclamado; en tal sentido, se precisa que la interposición de la petición y los respectivos recursos en sede administrativa son de obligatorio cumplimiento cuando se pretende el reconocimiento de un derecho y el posterior acceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a lo previsto en los artículos 74, 76 y 161 del CPACA, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015.[3] En el caso sub examine, la Sala observa que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que del análisis del expediente de la referencia no reposa reclamación administrativa por parte del señor Rigoberto de Jesús Arroyave Acevedo ante la Asamblea Departamental de Antioquia, en la que solicite el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, con el propósito de provocar una decisión previa por parte de la autoridad administrativa y para garantizarle la oportunidad de revisar sus propios actos[4].

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia del 22 de junio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Se confirma el auto de 22 de junio del 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que haga lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folio 84 del expediente [2] Folio 84 reverso [3] “(…) Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2.

El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.  3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso. Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios ( )”Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (…)”.

Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.

Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación. [4] Sentencia del 4 de abril del 2019. MP. CESAR PALOMINO CORTÉS “(…) La Sala se permite precisar que contrario a lo sostenido por la recurrente, la reclamación de la indemnización moratoria, justamente por tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al solicitarse la carta para el retiro de cesantías, también se pida la indemnización, pues ésta es autónoma frente a la prestación de las cesantías (…)”