RESUELVE

RECURSO DE REPOSICIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00030-00(23837) Actor: SURBTC S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA AUTO Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad actora en contra del auto del 31 de mayo de 2019, por el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de las cartas circulares demandadas[1].

I.

ANTECEDENTES 1. Decisión recurrida El auto objeto del recurso de reposición negó la solicitud de suspensión provisional de las cartas circulares Nro. 29 de 2014, 78 de 2016 y 52 de 2017, expedidas por la Superintendencia Financiera, porque no se configuraron los reparos de incompetencia, falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del acto propio y del principio de buena fe. 2.

Fundamentos del recurso Luego de efectuar precisiones sobre las prohibiciones contenidas en los actos acusados, la sociedad demandante considera que la suspensión provisional es procedente. Primero, porque sí se desconocieron las normas constitucionales y legales relacionadas en la demanda y cuyo análisis se omitió en la decisión recurrida, razón por la que solicitó su examen total y transcribió varios de los cargos de la demanda.

Segundo, porque la Superintendencia Financiera no era competente para prohibir el acceso al sistema financiero de quienes operan con monedas virtuales. Se trata de un asunto reservado al legislador en atención al principio general de legalidad, lo que se confirma porque corresponde a una intervención en la economía por limitar las libertades de empresa y de iniciativa privada.

Por demás, en los actos demandados no se expresó que las determinaciones correspondieran a prácticas inseguras. Tampoco se agotó el procedimiento establecido en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF-. Tercero, porque el despacho omitió considerar que la Superintendencia Financiera acudió a un instrumento no válido, como lo eran las cartas circulares, para consignar las prohibiciones que se discuten en el presente proceso.

Esa actuación evidencia un objetivo diferente al del cumplimiento de las funciones a su cargo y configura la desviación de poder alegada. Cuarto, por la existencia de errores técnicos en los que incurrió el despacho al momento de resolver la solicitud de medida cautelar. De un lado, porque las operaciones con activos digitales no son anónimas, pues se requiere, entre otros, de una conexión a internet, una IP, y una billetera digital; elementos que permiten la identificación de los intervinientes en la operación. Del otro, porque es válido que se adelanten operaciones con activos digitales mediante el sistema financiero hasta tanto se expida una ley que prohíba esa actuación. Es por eso que en diferentes latitudes se puede operar libremente con monedas virtuales y sólo se imponen deberes de información a las Unidades de Información Financiera –UIF-, tal como ocurre en Europa luego de la expedición de la AMLD5.

Quinto, porque la Superintendencia Financiera no era competente para prohibir a las entidades vigiladas que custodiaran, invirtieran e intermediaran con monedas virtuales. Se requería de un mandato del legislador, pues esas operaciones ya estaban autorizadas por el EOSF –literales h) y j), art. 7-. 3. Traslado del recurso En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 319 del CGP, en concordancia con el 110 del mismo ordenamiento, aplicables al presente proceso por remisión expresa del artículo 242 del CPACA, se corrió traslado del recurso de reposición a las demás partes y terceros intervinientes, según constancia secretarial visible a folio 160 del expediente.

En el término de traslado, la Superintendencia Financiera solicitó que se negara el recurso interpuesto, porque en los actos acusados no se establecieron prohibiciones. Solo se recordó que las entidades vigiladas no se encontraban autorizadas para operar con monedas virtuales por tratarse de elementos no catalogados como divisas, ni como moneda de curso legal.

También se opuso (i) al examen de los cargos de la demanda, porque en la decisión recurrida se resolvieron totalmente; y, (ii) a la valoración de los documentos aportados por la sociedad actora al sustentar el recurso de reposición[2]. II. CONSIDERACIONES 1. Delimitación del pronunciamiento 1.1. La actora formuló diversos reparos al auto por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de las cartas circulares demandadas.

En su sentir: • El despacho no resolvió la totalidad de cargos expuestos en la demanda, los cuales se configuran y permiten acceder a la medida cautelar solicitada. Además, la desviación de poder se acredita porque la accionada utilizó un mecanismo inválido para incorporar al ordenamiento las prohibiciones demandadas, lo que evidencia una intención alejada del cumplimiento de las competencias a su cargo. • La Superintendencia Financiera carecía de competencia para prohibir el acceso al sistema financiero de quienes operan con monedas virtuales, al igual que para prohibir a las entidades vigiladas invertir, custodiar e intermediar con ese tipo de activos.

Esas determinaciones requerían, a su juicio, de una ley previa que las proscribiera porque se trataba de una intervención en la economía, porque las actividades de intermediación, custodia e inversión en activos digitales eran, y son, operaciones autorizadas por el EOSF –art. 7-. Esa conclusión se refuerza, en sentir de la actora, porque todas las materias que no estén expresamente proscritas se encuentran permitidas.

Prueba de eso es que en Europa no se prohibió la operación con esos activos, sino que se estableció el deber de informar a las Unidades de Inteligencia Financiera -UIF-. • Las operaciones con monedas virtuales no son anónimas por la existencia de elementos que permiten la identificación de quienes intervienen en la operación (conexión a internet, la dirección IP y una billetera digital). 1.2.

El Despacho no abordará nuevamente el análisis de los argumentos expuestos en la demanda, porque ya fueron resueltos en el auto recurrido. Además, en el escrito de impugnación no se presentan elementos o razonamientos nuevos que deban absolverse frente a esos cargos, pues solo se reiteraron. En efecto: A.- El recurso de reposición tiene por fin que el mismo funcionario que dictó un auto lo modifique o lo revoque, razón por la que resulta necesario que en su sustentación se cuestionen o discutan los razonamientos –jurídicos y/o fácticos- en los que se soportó la determinación impugnada.

Es por eso que el artículo 318 del Código General del Proceso –CGP- prevé, entre otras cuestiones, que el recurso de reposición “deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten”, las cuales, se insiste, deben considerar lo decidido por el funcionario judicial, con el fin de lograr la modificación o revocatoria de la decisión inicialmente adoptada.

B.- En el auto del 31 de mayo de 2019, el despacho se refirió a la incompetencia, falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del acto propio y del principio de buena fe, sustento de la solicitud de suspensión. Primero, porque la Superintendencia Financiera, en ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control, es competente para expedir las determinaciones acusadas, con el objeto de preservar la transparencia, estabilidad, solidez y salubridad del sistema financiero, previa evaluación de los riesgos potenciales que pudieran afectar su operación adecuada, regular, estable y continua.

Por esta razón, no se requería de una ley previa. Segundo, porque los motivos invocados en las determinaciones adoptadas en las cartas circulares demandadas fueron reales, debido, entre otros, a la existencia de un riesgo potencial de uso de las monedas virtuales para el lavado de activos y la financiación del terrorismo; aspecto relacionado con el nivel de anonimato de las transacciones y de la naturaleza transfronteriza de las monedas digitales.

Tercero, por la inexistencia de elementos de convicción que demostraran una finalidad diferente a la de garantizar la permanencia, continuidad y regularidad del sistema financiero y sus componentes, lo que descartaba el carácter injustificado de las medidas consignadas en los actos acusados. En consecuencia, tampoco se afectaba la bancarización, ni el principio universal del ahorro, ni la libertad de elección del consumidor financiero, ni el principio de neutralidad tecnológica.

Por último, porque no se desconoció la presunción de la buena fe, ni el respeto del acto propio. No se estableció una presunción de mala fe respecto de quienes operan con monedas virtuales. Tampoco existió una conducta anterior contradictoria con el contenido de los actos demandados, lo que se reforzaba porque los pronunciamientos de la DIAN no eran aplicables al caso, por regular una materia diferente.

C.- En la solicitud de medida cautelar, la parte actora se remitió a los cargos mencionados en la demanda y, además, refirió afectaciones o violaciones específicas de diferentes normas constitucionales y/o legales. Sin embargo, esto no obligaba a que su resolución debiera efectuarse mediante el estudio individual o independiente de cada una de esas normas.

El despacho se encontraba habilitado para agrupar los desconocimientos o afectaciones de normas individuales en los reparos que finalmente resolvió, como medida para absolver de forma conjunta cargos interrelacionados o que se sustentaban en el mismo supuesto fáctico. Fue por eso que: (i) En el cargo de incompetencia se examinó lo relativo a la necesidad de ley previa;

(ii) En la falsa motivación se consideró la realidad y suficiencia de los motivos que sustentaron los actos acusados; (iii) En la desviación de poder se abordó la justificación de las determinaciones contenidas en los actos demandados; y, (iv) Al resolver la supuesta afectación del principio de buena fe se examinó lo atinente a la presunción de mala fe y la existencia de conductas previas que supuestamente generaban confianza, entre otras, para invertir, custodiar e intermediar con monedas virtuales.

Por eso, se repite, los reparos formulados en la demanda fueron resueltos por el despacho al negar la solicitud de medida cautelar. 1.3. No desconoce el despacho que en la demanda se refirió la vulneración de los derechos a la personalidad jurídica, a la dignidad humana y al debido proceso, así como el principio de la libre competencia. Sin embargo, esos reparos deben entenderse negados al depender de la configuración de uno o varios de los reparos que se resolvieron de manera desfavorable.

Considérese que el derecho a la personalidad jurídica se refería a la afectación injustificada de la capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones como consecuencia del supuesto bloqueo financiero injustificado dispuesto en los actos acusados. Por eso, el reparo se relacionaba con la desviación de poder, el cual, como se anotó, fue negado por la inexistencia de elementos de convicción que informaran de un objetivo diferente al de preservar la salubridad y transparencia del sistema financiero y sus componentes.

Por su parte, la vulneración de la dignidad humana se configuraba, en sentir de la actora, por los tratos “humillantes”, derivados de la presunción de mala fe que se aplicó sobre quienes operaban con monedas virtuales. No obstante, la existencia de esa presunción se descartó al resolver de manera desfavorable la vulneración de la buena fe.

La afectación del debido proceso dependía de los reparos de incompetencia, falsa motivación y desviación de poder, pues se sustentaba en la inexistencia de ley previa; la ausencia de justificación real de las determinaciones adoptadas; y, la irrazonabilidad o el carácter injustificado de la actuación; cargos que fueron negados. Finalmente, el desconocimiento de la libre competencia dependía de que la incompetencia, pues se consideraba que la Superintendencia Financiera creó una “barrera” al ejercer una competencia atribuida al Legislador; vicio que no prosperó, según se dijo.

Por lo tanto, las vulenraciones de esos derechos y del principio fueron negadas en el auto recurrido, porque su estructuración era accesoria a la configuración de los reparos que el despacho resolvió desfavorablemente. 1.4. No se dejó de resolver, entonces, ninguno de los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional. Ahora bien, el recurrente formula reparos a la decisión del 31 de mayo de 2019 con base en los siguientes aspectos: (i) la falta de competencia por la inexistencia de una práctica insegura y el no agotamiento del procedimiento requerido para el efecto;

(ii) la ausencia de anonimato asociado a las operaciones con monedas virtuales; y, (iii) la desviación de poder por la utilización de las cartas circulares para ejercicio de una competencia que no se tiene. 2. De la inexistencia de práctica insegura 2.1 El despacho consideró que la competencia para la expedición de los actos demandados deviene del ejercicio de la función de vigilancia asignada a la Superintendencia Financiera, que se relaciona con la “advertencia, prevención y orientación como mecanismo para impedir, entre otros, la materialización de riesgos o amenazas actuales o potenciales en lo atinente al desarrollo regular, continuo y transparente de la actividad correspondiente”.

Fue en virtud de esa facultad, no otra, que se expidieron las circulares acusadas, según lo anotó el despacho en el auto del 31 de mayo al expresar que “la Superintendencia Financiera ejerció la función de vigilancia que le asiste, con el fin de garantizar la salud del sistema financiero y, por ende, la permanencia, continuidad y regularidad de sus componentes…” 2.2.

Para la accionante, en las cartas circulares no se señaló que las prohibiciones establecidas fueran expresión de la facultad para ordenar la suspensión inmediata de prácticas inseguras, lo que se corrobora al considerar que no se agotó el procedimiento establecido en el artículo 326 EOSF sobre el particular. 2.3. No prospera el reparo por lo siguiente: No puede decirse que las circulares se hubieren expedido en ejercicio de la competencia de prevención y sanción, enunciada también en el artículo 326 EOSF y una de cuyas expresiones es la facultad para emitir las órdenes necesarias para suspender inmediatamente, entre otras, las prácticas inseguras.

Dentro del auto impugnado se hizo alusión a esta facultad, pero a título de ejemplo de las “labores de vigilancia, inspección, prevención y control… como mecanismo para prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de los terceros de buena fe”. Lo anterior explica, además, que en la misma línea se expresara: “en procura de ese interés público la Superintendencia está facultada también para imponer sanciones a los agentes o instituciones que desconozcan sus directrices o realicen operaciones no autorizadas o inseguras que amenacen o lesionen la estabilidad del sistema financiero”.

Por eso, si las determinaciones adoptadas no fueron expedidas en ejercicio de la facultad para ordenar la suspensión inmediata de prácticas inseguras mal puede considerarse que era necesario agotar el procedimiento para su ejercicio. 3. De la ausencia de anonimato en las operaciones con monedas virtuales 3.1. En el auto recurrido el despacho consideró que el riesgo potencial de utilización de las monedas virtuales para lavado de activos y financiación del terrorismo era real y se relacionaba con el anonimato de sus transacciones y la naturaleza transfronteriza del activo. 3.2.

En sentir de la parte actora las operaciones con monedas virtuales no son anónimas, debido a la existencia de elementos que permiten la identificación de los intervinientes en la operación -conexión a internet, dirección IP y billetera digital-, lo que afecta la realidad del motivo. 3.3. El cargo no prospera por lo siguiente: Primero, porque dentro del proceso no existen elementos de convicción que demuestren que la conexión a internet, la existencia de una dirección IP y la utilización de una billetera digital en la realización de operaciones con monedas virtuales eliminen el factor de anonimato o pseudo-anonimato que ha sido asociado a esos activos.

Téngase presente que se trata de una afirmación carente de soporte que la respalde o la acredite, por lo que no se cumple con la carga de la prueba de la ilegalidad que corresponde a la parte actora. Segundo, porque el riesgo de uso de la moneda virtual para el lavado de activos y la financiación del terrorismo es tan real que previa su valoración ha justificado la adopción de diferentes medidas en diferentes latitudes; diferencia que, como se anotó en el auto impugnado, no demuestra per se la inexistencia del motivo.

Tercero, porque el riesgo potencial de utilización de las criptomonedas para actividades de lavado de activo y/o financiación del terrorismo, con el que se relaciona el anonimato o pseudoanonimato, no fue el único riesgo potencial que consideró la Superintendencia Financiera al emitir los actos acusados. Y es que como se manifestó en la providencia recurrida, los actos demandados también se fundamentaron en “riesgos derivados de (i) falta de poder legal liberatorio de la moneda virtual;

(ii) la ausencia de respaldo por un banco central; y, (iii) la ausencia de regulación en el sistema jurídico colombiano que deriva en la inexistencia de previsiones en materia de seguridad de las operaciones, reversión de las transacciones [e] inexistencia de garantías públicas y privadas”. Por eso, le correspondía a la parte actora demostrar la irrealidad de esos motivos, lo que no sucedió. 4.

Desviación de poder por utilización de cartas circulares para impartir órdenes 4.1. Finalmente, la parte actora estima que la desviación de poder se configura porque la Superintencia Financiera acudió a una carta circular para ejercer una competencia que no le corresponde. En pocas palabras, porque mediante un acto formal de instrucción se creó una prohibición que correspondía al Legislador. 4.2.

La desviación de poder no se configura. De un lado, porque la Superintendencia Financiera sí era competente para adoptar las determinaciones consignadas en los actos acusados, por lo que no se requería una ley previa, según se anotó en el auto recurrido. Del otro, porque la utilización de cartas circulares no demuestra per se la existencia de una finalidad diferente a la de de garantizar la permanencia, continuidad y regularidad del sistema financiero y sus componentes. 5.

Por lo dicho, no se revocará la decisión adoptada en el auto del 31 de mayo de 2019, por medio del cual se negó la solicitud de supensión provisional de los efectos de las cartas circulares Nro. 29 de 2014, 78 de 2016 y 52 de 2017, expedidas por la Superintendencia Financiera. Lo anterior, sin perjuicio del análisis que corresponda hacer en la sentencia y de la decisión que allí se adopte.

RESUELVE

1. Confirmar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, el auto del 31 de mayo de 2019, por medio del cual se negó la solicitud de supensión provisional de los efectos de las cartas circulares Nro. 29 de 2014, 78 de 2016 y 52 de 2017, expedidas por la Superintendencia Financiera. 2.- Comunicar esta decisión a las partes.

Notifíquese y cúmplase. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Cartas circulares Nro. 29 de 2014, 78 de 2016 y 52 de 2017, expedidas por la Superintendencia Financiera. [2] Derecho de petición del 27 de noviembre de 2018 formulado por la Asociación Colombiana de empresas de Tecnología e Innovación Financiera y la respuesta emitida por la Superintendencia Financiera el 10 de enero de 2019.

(Fls. 123-126).