ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de defecto factico / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Valoración del material probatorio es un campo restringido para el juez de tutela / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Ejecución extrajudicial En el caso bajo estudio, la parte actora manifestó que, al dictar las providencias del 22 de marzo de 2014 y del 10 de septiembre de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, respectivamente, incurrieron en defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente, por cuanto concluyeron que no existían suficientes elementos de prueba para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del señor [G.B.B.]. […]. [L]a presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de reparación directa, respecto las pruebas que se tuvieron en cuenta para negar las pretensiones de la demanda, las cuales, a juicio de la parte actora, acreditaban que la muerte del señor [G.B.B.] se produjo por una ejecución extrajudicial, lo cual fue analizado razonablemente por los jueces de instancia, al concluir que no existía prueba que demostrara la falla del servicio; por el contrario, la prueba indiciaria permitía establecer la víctima directa se bajó voluntariamente del bus en el que se transportaba y se unió a un grupo de hombres, quienes posteriormente iniciaron el ataque armado contra el Ejército Nacional.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que los accionantes no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido tanto por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio como por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá. Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. […].

En conclusión, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo interpuesta por los señores Bertilde Barreto Vivas, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Abreliano Bermúdez Barreto, Camilo Andrés Bermúdez Barreto, Efrén Guillermo Bermúdez Barreto y Luis Yohander Chacón Barreto, por carecer de relevancia constitucional, dado que los vicios en que supuestamente incurrieron los despachos accionados, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03330-00(AC) Actor: BERTILDE BARRETO VIVAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, SALA TRANSITORIA CON SEDE EN BOGOTÁ, Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Bertilde Barreto Vivas y otros contra el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 18 de julio de 2019 (fl. 1 del c. ppal), los señores Bertilde Barreto Vivas, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Abreliano Bermúdez Barreto, Camilo Andrés Bermúdez Barreto, Efrén Guillermo Bermúdez Barreto y Luis Yohander Chacón Barreto, por conducto de apoderada judicial (fls. 30 – 43 del c. ppal), interpusieron acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral.

Como consecuencia, formularon las siguientes pretensiones (fls. 27 – 28 del c. ppal): 1. Declarar que el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE VILLAVICENCIO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA, han vulnerado los derechos incoados por los señores BERTILDE BARRETO VIVAS, CARMEN ROSA BERMÚDEZ BARRETO, ABRELIANO BERMÚDEZ BARRETO, CAMILO ANDRÉS BERMÚDEZ BARRETO Y EFRÉN GUILLERMO BERMÚDEZ BARRETO, mayores de edad y el menor (sic) YOHANDER CHACÓN BARRETO. 2.

CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso y el derecho a una reparación integral efectiva.

3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA dentro de la acción de reparación directa incoada por BERTILDE BARRETO VIVAS Y OTROS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por medio de la cual se confirma la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. 4.

En consecuencia, se le ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA (o el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, si es el caso) que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de reemplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: Los accionantes interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto ocurrida en un enfrentamiento armado que se presentó el 11 de febrero de 2008, en la finca Benito, ubicada en la vereda Los Desplazados del municipio de Puerto Gaitán, Meta.

Mediante sentencia del 30 de abril de 2014, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que de las pruebas allegadas se podía inferir que la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto se produjo en desarrollo de un ataque contra el Ejército Nacional, perpetrado por un grupo armado al margen de la ley, y no como consecuencia de una ejecución extrajudicial.

En fallo del 10 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, confirmó la providencia de primera instancia, bajo los mismos argumentos. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, por las siguientes razones: Indicó que las pruebas testimoniales obrantes en el expediente daban cuenta de que Gilberto Rodríguez Barreto conseguía el sustento de su familia <<trabajando como jornalero y comerciante de chatarrería>>, por manera que no era posible concluir que se dedicaba a actividades ilegales.

Señaló que no se valoraron en conjunto las declaraciones de los señores Jhonathan Alexis García Acosta, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Edgar Enrique Leguizamón Alberto y Ángel Manuel Barrera Medina, según las cuales, el 27 de enero de 2008, el señor Rodríguez Barreto viajaba al municipio de Villavicencio, Meta, cuando personas armadas lo obligaron a descender del vehículo público en el que se transportaba, le robaron sus pertenecías y, después de retenerlo por 8 días, <<extrañamente apareció muerto a manos del Ejército>>.

De otra parte, afirmó que al señor Gilberto Rodríguez Barreto nunca se le práctico la prueba de absorción atómica, por lo que <<es indiscutible que su muerte se trató de un montaje por parte del Ejército>>, pues no existían pruebas para concluir que fue producto de un ataque perpetrado por un grupo armado al margen de la ley. Agregó que, en todo caso, aquel tenía una fractura en su mano que le impedía manipular armas.

Para apoyar estos argumentos hizo referencia a la declaración del señor Ángel Manuel Barrera Medina. Expresó que, según el informe de necropsia, los tres disparos que recibió el señor Gilberto Rodríguez Barreto fueron por la espalda, lo cual permite sostener que el occiso se encontraba boca abajo y <<el tirador se encontraba al lado de sus pies cuando lo ultimó en un estado de indefensión>>.

Adujo que el personal del Ejército y las armas utilizadas en el operativo militar eran muy superiores en número si se compara con el de las personas que supuestamente integraban el grupo al margen de la ley, razón por la cual, en su sentir, no hubo proporcionalidad en el ataque. De acuerdo con la demanda, se configura también la decisión sin motivación, toda vez que si los despachos judiciales no encontraron probada la falla del servicio de la entidad demandada en el proceso de reparación, lo correcto era realizar un análisis a partir de los demás títulos de imputación (daño especial o riesgo excepcional), máxime si se tenía acreditado que: <<i) el daño antijurídico fue producto de una actuación legítima del Estado, ii) se generó en medio de un combate, y iii) no estaba probada la calidad de la víctima de integrante de alguna banda criminal>>.

Asimismo, estimó que las inconsistencias en las declaraciones de los soldados, respecto de las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos, permitían declarar la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional por la muerte del señor Gilberto Rodríguez Barreto. Por último, adujo que no se tuvieron en cuenta múltiples decisiones tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en las que se estudió la incidencia de la prueba indiciaria en casos de ejecuciones extrajudiciales, por ejemplo, la sentencia SU-035 del 2018 y las providencias del 18 de mayo de 2017 (expediente 41511), del 13 de marzo de 2017, expediente (47892) y del 27 de abril de 2016 (expediente 00479-01). 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 22 de julio de 2019 (fl. 130 del c. ppal), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y al Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, en calidad de parte demandada, y, como terceros con interés, al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito de rindieran informe.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. María Antonieta Rey Gualdrón, en calidad de exmagistrada del Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, en su escrito de intervención (fls. 166 – 172 del c. ppal), arguyó que la decisión cuestionada se fundó en el análisis de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa y de las normas aplicables al sub lite, razón por la cual no adolece de ningún vicio que lleve a dejarla sin efecto. 2.3.

El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional. Si se cumple, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, incurrieron en defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente, al proferir las sentencias del 22 de marzo de 2014 y del 10 de septiembre de 2018, en el proceso de reparación directa con radicado 2010- 00390-01, promovido por la señora Bertilde Barreto Vivas y otros contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 3.

Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014[3], la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”.

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora manifestó que, al dictar las providencias del 22 de marzo de 2014 y del 10 de septiembre de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, respectivamente, incurrieron en defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente, por cuanto concluyeron que no existían suficientes elementos de prueba para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto.

Sería del caso estudiar de fondo las razones esgrimidas por los accionantes para sustentar la alegada vulneración; sin embargo, de la simple comparación entre los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y los propuestos en el proceso de reparación directa, la Sala advierte que la acción de tutela interpuesta por la parte actora es improcedente porque la ejerció para continuar con el debate jurídico que planteó en el juicio ordinario.

En efecto, en el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos expuestos en el recurso apelación interpuesto contra la sentencia que definió el asunto en primera instancia, esto es: i) la indebida valoración probatoria sobre la existencia del combate entre miembros del Ejército y un grupo armado al margen de la ley, dentro del cual se produjo la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto; ii) la obligación de practicar la prueba técnica de absorción atómica, con el fin de determinar si el señor Bermúdez Barreto accionó el arma de fuego que se le encontró y si esta era apta para disparar; iii) que las declaraciones de los soldados no se podían tener en cuenta, porque presentaban algunas inconsistencias; iv) si la víctima directa pertenecía a un grupo delincuencial, y v) si en el ataque armado hubo desproporción de la fuerza por parte de la entidad demandada.

En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en sede de reparación directa y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: |Argumentos presentados ante el |Argumentos de la demanda de tutela| |juez administrativo (recurso de |(fls. 1- 29 del c. ppal) | |apelación fls. 244 – 253 del c.3| | |del expediente en préstamo ) | | |La línea argumentativa del |Pese a que en el plenario obran | |juzgado no se sustenta en una |pruebas de las condiciones civiles| |valoración de integral de la |y laborales del occiso, era al | |prueba, pues para el operador |Ejército Nacional a quien le | |judicial son suficientes los |correspondía probar que Gilberto | |informes y las versiones de los |Bermúdez Barreto era un supuesto | |militares para sostener que sí |delincuente y que al momento de su| |hubo combate y que la muerte del |muerte atacó con arma de fuego la | |señor Gilberto Bermúdez Barreto |tropa, pero ello no ocurrió, pues | |provino probablemente de |lo operadores judiciales | |enfrentamiento de la tropa, sin |consideraron que las declaraciones| |embargo, al final de sus |y los informes de los militares | |consideraciones expone un nuevo |eran suficientes para tener por | |argumento que consiste en no |cierto que sí hubo un | |estar probado que la muerte (…) |enfrentamiento (…). | |fuera causada con arma de | | |dotación oficial (…). | | |Nótese como en el proceso no obra|Ahora bien, nunca le fue | |prueba de la absorción atómica |practicada la prueba de absorción | |para determinar si el occiso |atómica al cadáver del señor | |accionó un arma, así como tampoco|Gilberto Bermúdez Barreto, por lo | |se aportó prueba de toma de |que es indiscutible que se trató | |huellas en las armas para saber |de un montaje por parte de los | |si los abatidos las portaban o |miembros del Ejército Nacional | |una prueba técnica a los |(…). | |cartuchos que portaban las armas | | |para saber s eran aptos de ser | | |percutidos, pruebas que | | |corresponde aportarlas a la parte| | |pasiva (…). | | |(…) son múltiples las |Con las pruebas testimoniales | |declaraciones que dan cuenta de |obrantes al expediente, se | |que el señor Gilberto Bermúdez |acreditó que el señor Gilberto | |Barreto, era un labriego que |Bermúdez Barreto no se dedicaba a | |trabajaba en una finca del |actividades ilegales (…), las | |Vichada, para la cual hacemos |pruebas totalmente inobservadas | |relación a lo narrado por Ángel |acreditan de manera fehaciente lo | |Manuel Berrera Medina, Carmen |aquí mencionado, declaraciones de | |Rosa Bermúdez Barreto y Abreliano|Jhonathan Alexis García Acosta, | |Bermúdez. |Carmen Rosa Bermúdez Barreto, | | |Edgar Enrique Leguizamón Alberto y| |La sentencia impugnada además de |Ángel Manuel Barrera Medina. | |dar por cierto la existencia de | | |un combate, también crea un | | |estigma delincuencial para | | |justificar la muerte de Gilberto | | |Bermúdez Barreto a manos del | | |Ejército, al considerar que | | |andaba con hombres perteneciente | | |a las BACRIM, lo cual se sustenta| | |en un testimonio que no fue | | |valorado de manera objetiva y | | |razonable (…) el extracto hace | | |parte de la declaración de | | |Jhonathan Alexis García Acosta | | |(…). | | |Al Ejército era a quien le |La entidad no demostró, con | |correspondía probar que Bermúdez |ninguna prueba, que el occiso | |Barreto era un delincuente y que |fuera parte de ningún grupo armado| |al momento de su muerte atacó con|al margen de la ley. | |arma de fuego la tropa, pero ello| | |no ocurrió. | | |(…) admitiendo en gracia de |El señor Gilberto Bermúdez Barreto| |discusión que el señor Gilberto |no portaba ni utilizaba armas de | |Bermúdez Barreto estuviera |fuego, el Ejército le dio muerte | |andando con los miembros de las |en un ataque indiscriminado contra| |BACRIM, tal y como lo indican los|una persona que se encontraba en | |militares y el a quo, esa |posición de sumisión e indefensión| |situación en sí misma no |(…), es más (…) no sabía accionar | |justifica el actuar del Estado al|un arma de fuego, tanto así que | |cegar la vida de un ciudadano y |estaba imposibilitado para ello | |menos aún de asesinarlo cuando |por un fractura en su mano, la | |este no atacó a la tropa y por el|siguiente prueba así lo demuestra,| |contrario se encontraba en estado|testimonio del señor Ángel Manuel | |de indefensión, pues aquel no |Barrera Medina (…). | |disparó al Ejército y los |Está comprobado que el señor | |disparos le fueron propinados por|Gilberto Bermúdez Barreto recibió | |la espalda, es decir, que no |tres impactos de proyectil de arma| |estaba poniendo ningún tipo de |de fuego.

Llama la atención que | |resistencia (…). |todos los disparos fueron por la | | |espalda (…). | | (…). Además, [el Ejército] tenía|(…) la cantidad de munición | |el control de la zona y superaba |dispara por la fuerza pública en | |en poder de fuego, logística y |el sitio de los hechos no es | |hombres a los supuestos |proporcional al número de la que | |delincuentes (…). |se supuestamente pudo disparar el | | |señor Gilberto Bermúdez Barreto, | | |pues, se reitera, nunca se | | |comprobó que hubiese disparado un | | |arma.

Asimismo el presunto | | |material de guerra encontrado en | | |la escena era muy inferior en | | |cantidad y calidad respecto del | | |utilizado por la fuerza pública. | |Hasta aquí vemos como el juez |Se tiene que las pruebas obrantes | |niega la responsabilidad del |en el plenario no fueron valoradas| |Ejército (…) basado única y |en conjunto, sino que se tomaron | |exclusivamente en las versiones |como ciertas las aportadas por el | |de los militares, desconociendo |Ejército Nacional (…), cuando el | |los precedentes sobre la carga de|Consejo de Estado ha considerado | |la prueba en casos de ejecuciones|en estos casos que por la gran | |extrajudiciales. |dificultad para probar los hechos,| | |son admisibles los indicios para | | |determinar la responsabilidad | | |administrativa. | |(…) de los aspectos ya analizados|Por lo anterior, no puede | |en precedencia, se colige |concluirse que el señor Bermúdez | |claramente que el occiso no se |Barreto haya hecho uso del arma de| |enfrentó al Ejército cuando los |fuego alguna, por lo que desdibuja| |militares abrieron fuego para |la teoría expuesta por el | |luego simular un enfrentamiento |Ejército, cuando indicaron que | |con la tropa, pues la entidad |fueron atacados con armas de fuego| |demandada no probó que el abatido|por los presuntos delincuentes | |hubiese disparado algún arma. |(…). | Con claridad sobre la coincidencia entre los argumentos que expuso la parte demandante en el proceso de reparación directa y los de la solicitud de amparo, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2018.

A partir de la valoración conjunta de los elementos de prueba recaudados en el proceso ordinario, incluidos, entre otros, (i) copia del informe de la misión táctica No. 029 “FENICIO” del 7 de febrero de 2008; (ii) informe de patrullaje del 11 de febrero de 2008; (iii) copia de la indagación preliminar No. 0020008 y del auto de archivo de la investigación disciplinaria del 18 de julio de 2008 (pruebas trasladadas);

(iv) registro fotográfico de la inspección técnica realizada en el lugar de los hechos; (v) protocolo de necropsia No. 2004P-00310; (vi) copia de la investigación penal No. 2009-495-J151PM2; (vii) declaraciones rendidas en el proceso penal (prueba trasladada) y en el proceso de reparación directa; (vii) informe técnico balístico del Instituto Nacional de Medicina Legal e (viii) informe de investigación de laboratorio sobre los fusiles incautados en la misión táctica “FENICIO”, la autoridad judicial demandada concluyó razonablemente que el daño (muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto) no era imputable al Estado, por cuanto se produjo en medio de un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional, que desarrollaban un operativo militar en la zona, y un grupo delincuencial al servicio del narcotráfico.

Textualmente, el tribunal demandado consideró (fls. 46 -107 del c.ppal):

7. CASO CONCRETO

7.2. EL NEXO CAUSAL Y LA IMPUTABILIDAD DEL DAÑO A LA ENTIDAD DEMANDADA (…) El material probatorio permite concluir que se encuentra probada la existencia de la misión táctica FENICIO llevada a cabo por los miembros del Ejército, en desarrollo de la cual se presentó contacto armado, con bandas criminales que delinquen en el sector, quienes accionaron sus armas de fuego en contra de los miembros del ejército, ante lo cual, los militares procedieron a disparar, para luego hallar dos cuerpos sin vida, dentro de los cuales se identificó al señor Gilberto Bermúdez Barreto, junto con un fusil G-3 Calibre 7,62 No. 708808 que resultó apto para disparar.

Así las cosas, la presencia de los uniformados en el lugar de los hechos tuvo por finalidad repeler la actividad delincuencial que se estaba presentando en la zona, así pues, las pruebas indican que la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto se dio en un operativo militar por el enfrentamiento entre miembros del grupo delincuencial al servicio del narcotráfico, contra los uniformados, de ahí que lo que observa la Sala, es que la escena no es propia de un falso positivo.

Ahora bien, la presencia de la víctima en el lugar de los hechos no se encuentra claramente justificada, pues las versiones de sus propios familiares y allegados son contestes (sic) en afirmar que ocho días antes de su muerte, el señor Gilberto Bermúdez Barreto había decidido quedarse a trabajar raspando coca, en una finca cerca a Planas (sic), ya que esa era la actividad a la cual se dedicada, y que el occiso trabajaba en una finca coquera de propiedad de un señor al que denominaban COCOLO.

En punto al ejercicio de dicha actividad ilícita por parte del occiso, el demandante ABRILIANO BERMÚDEZ BARRETO (hermano), sostuvo lo siguiente: si uno sabe que eso es prohibido por la ley pero uno por la pobreza, por la necesidad como uno no gana buena plata, no era transportándola ni consumiendo, solamente raspando de obrero (…). Asimismo, la señora ALIX VIVIANA MARTÍNEZ SILVA, compañera sentimental del occiso, sostuvo: PREGUNTADO: Diga a esta oficina a qué se dedicaba su compañero permanente.

CONTESTÓ: A raspar hoja de coca. PREGUNTADO: Diga a esta oficina con quién o quiénes trabajaba su esposo y desde cuando trabajaba en ese corregimiento de Guerima. CONTESTÓ: Pues como hace dos años y seis meses vivía con él, él llevaba como ocho años allá desde el año 2000, se lo llevó para allá el señor ROBERTO REYES, desde ese tiempo estaba allá, solo salió como en dos ocasiones para donde la mamá y oritica en la salida fue que lo mataron ( ) ese señor hasta donde tengo entendido es un traqueto de aquí a Pekín, pero Gilberto solo trabajaba con él en la finca suya pero no tenía ninguna otra relación con ese señor solo el trabajo de la finca nada más, tengo claro que Jonathan es hermano del tal Jorge García, pero Jorge no quiso que nos contara nada, porque él sabía todo lo que habían bajado del bus (…).

A su vez, el declarante JHONATAN ALEXIS GARCÍA ACOSTA, compañero de trabajo del occiso, sobre los hechos afirmó que el señor Gilberto Bermúdez Barreto se dedicaba a raspar coca, que había decidido quedarse a trabajar en un corte de hoja de coca en el sector de Planas (sic) y que trabajaba en la finca de COCOLO. Los anteriores supuestos fácticos debidamente acreditados, llevan a la Sala a concluir, que sí existió un operativo militar, en este caso, la táctica FENICIO, tal actuación ha sido previamente estudiada y planeada por el respectivo comandante del batallón de la fuerza pública, y se concreta su realización bajo la información que de la misma suministran quienes lo ejecutan a sus superiores y a las autoridades judiciales inmediatamente se producen los resultados, por lo tanto, puede referirse que se configura un indicio relativo a que los militares actuaron acorde a sus funciones constitucionales, y no con el propósito de realizar una “ejecución extrajudicial”.

Analizados los elementos de prueba en conjunto, no se desvirtúa la versión suministrada por los miembros de la fuerza pública, relativa a la realización de un operativo militar previamente establecido que daban cuenta de la existencia de acciones delictivas perpetradas por organizaciones criminales, así como tampoco la existencia de un ataque por parte de integrantes de bandas criminales al servicio del narcotráfico que se encontraban allí, quienes dispararon contra los uniformados lo que llevó a repeler el fuego con las consecuencias conocidas.

Además quedó demostrado que la Fuerza Pública documentó la ejecución de sus actividades en el desarrollo de las operaciones militares con el informe de patrullaje, y realizó seguimiento de las técnicas criminalísticas de preservación y aislamiento de la escena, solicitando la presencia de las autoridades del CTI, procurando que los procedimientos fueran realizados de acuerdo con la cadena de custodia adecuada y de manera subsiguiente a la ocurrencia de los hechos.

En consecuencia, no encuentra la Sala acreditado, a partir de la prueba indiciaria, que efectivamente en el presente asunto se haya causado la muerte de Gilberto Bermúdez Barreto bajo el denominado “falso positivo” y en esa medida no puede atribuirse responsabilidad a la entidad demandada. De otra parte, plantea el apelante, como motivo de censura que no existió prueba de absorción atómica para determinar si el occiso BERMÚDEZ BARRETO accionó arma de fuego contra el Ejército y si las armas incautadas eran aptas para disparar.

Al respecto, aclara la Sala, en primer lugar, que de acuerdo a la jurisprudencia contenciosa administrativa la prueba de absorción atómica por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma, en tanto, el resultado puede ser el mismo si la persona examinada estuvo cerca de alguien que disparó o de quien recibió el disparo, en ese orden de ideas, la posibilidad de determinar si una persona disparó un arma de fuego, depende no sólo del resultado de una prueba de absorción atómica que revele la presencia de residuos compatibles con los de disparo, sino también, de la existencia en el proceso de otros medios de convicción que permitan aceptar como plausible la ocurrencia de tal hecho.

Del protocolo de necropsia es posible evidenciar que el occiso presentó tres impactos con arma de fuego que conllevaron a su deceso, de dicha prueba se logra establecer con certeza que el occiso falleció el 11 de febrero de 2008 a las 6:00 AM, que ingresó para efectos de realizarle el estudio a las 20:50, que se le realizó la Necropsia a las 21:30 horas, en la cual se advirtió que el mismo presentaba tres heridas con arma de fuego en miembro superior derecho, en sentido transversal posterioanterior, superoinferior y de derecha a izquierda, tronco, en sentido anteroposterior, horizontal de arriba abajo y Herida epigástrica en sentido de abajo hacia arriba a través de canal paravertebral dorsal, cervical y atravesando occipital a 2cm de agujero magno y salida a través de carota, produciendo estallido de intersticio cerebral y múltiples fracturas craneales, concluyendo que efectivamente la muerte del mismo fue violenta por proyectil con arma de fuego.

Circunstancias descritas que si bien acreditan la muerte por arma de fuego, no permiten corroborar que se trató de una ejecución arbitraria como lo plantea el apelante Ahora bien, aunque el protocolo de necropsia hace alusión a múltiples heridas, de este mismo medio de prueba se infiere que las mismas fueron causadas por tres (3) impactos de proyectil de arma de fuego que le produjeron la muerte, lo que descarta la hipótesis planteada por el apelante sobre un posible exceso en el uso de la fuerza.

De otra parte tampoco resultó acreditada la existencia de un exceso en el uso de la fuerza toda vez que como se indicó en párrafos anteriores, aunque el protocolo de necropsia hace alusión a múltiples heridas, mismo medio de prueba informe que las mismas causadas por 3 impactos de proyectil de arma de fuego que le produjeron la muerte, lo que descarta la hipótesis planteada por el apelante sobre un posible exceso de uso de la fuerza[pic].

Además, los orificios de entrada de los dos proyectiles, de acuerdo al diagrama del informe pericial del Instituto de medicina legal, corresponden a la parte frontal del cuerpo de la víctima en el hombro derecho, la zona infra escapular izquierda sentido antero posterior horizontal de arriba abajo, lo que descarta que la víctima se hubiese puesto en estado de indefensión o que estuviere desprevenido para cuando fue repelido en su accionar. confirmando la hipótesis de los militares que participaron en el enfrentamiento, cuando afirman que la víctima los estaba atacando, ello por cuanto las reglas de la experiencia indican que quien acciona un arma de fuego tiene presente el objetivo al que va a disparar, lo que solo es posible con una vista frontal del mismo (…).

Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de reparación directa, respecto las pruebas que se tuvieron en cuenta para negar las pretensiones de la demanda, las cuales, a juicio de la parte actora, acreditaban que la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto se produjo por una ejecución extrajudicial, lo cual fue analizado razonablemente por los jueces de instancia, al concluir que no existía prueba que demostrara la falla del servicio; por el contrario, la prueba indiciaria permitía establecer la víctima directa se bajó voluntariamente del bus en el que se transportaba y se unió a un grupo de hombres, quienes posteriormente iniciaron el ataque armado contra el Ejército Nacional.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que los accionantes no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido tanto por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio como por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá. Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[4].

Tal como lo ha sostenido esta Corporación, la tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural[5]. En conclusión, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo interpuesta por los señores Bertilde Barreto Vivas, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Abreliano Bermúdez Barreto, Camilo Andrés Bermúdez Barreto, Efrén Guillermo Bermúdez Barreto y Luis Yohander Chacón Barreto, por carecer de relevancia constitucional, dado que los vicios en que supuestamente incurrieron los despachos accionados, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por los señores Bertilde Barreto Vivas, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Abreliano Bermúdez Barreto, Camilo Andrés Bermúdez Barreto, Efrén Guillermo Bermúdez Barreto y Luis Yohander Chacón Barreto contra el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, por la inobservancia del requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.

En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para “revisar” las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios” (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.