ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS DICTADAS EN OTRO PROCESO DE TUTELA O EN DESARROLLO DE UN INCIDENTE DE DESACATO - Requisitos [L]a Corte Constitucional en la sentencia SU-627 del 1 de octubre 2015, unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. […]. [S]e pueden puntualizar las tres excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: 1.

Contra la sentencia de tutela proferida por un juez, diferente a la Corte Constitucional, siempre y cuando se demuestre que la nueva tutela no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 2.

Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. 3. Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. […].

Respecto a la procedencia específica de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el trámite de incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación 034 del 3 de mayo de 2018 manifestó que: (…) es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA – Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional / ACCIÓN DE TUTELA – No es una instancia adicional / INCIDENTE DE DESACATO [E]n el caso concreto, el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, como Comandante del Ejército Nacional, manifestó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al haberlo sancionado con multa equivalente a 15 salarios mínimos legales diarios vigentes, dentro del trámite de un incidente de desacato formulado por la señora Maritza Monsalve Pabón, en su condición de agente oficiosa del joven Luis Felipe Molina Monsalve. […]. [L]a Sala observa que el incidente de desacato se promovió para que se cumpliera la orden de tutela de realizarle la referida Junta al joven Molina Monsalve, sin que se estuviera debatiendo si el hoy demandante había contestado de forma negativa una petición pasada, razón por la cual, teniendo en cuenta que lo que pretende el señor Martínez Espinel es que se dejen sin efectos las providencias del 4 y el 13 de junio de 2019, proferidas respectivamente, por el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, los argumentos expuestos con anterioridad resultan incongruentes.

Ahora, si bien se pueden cuestionar decisiones proferidas dentro del trámite de un incidente de desacato, en el presente caso la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional. […]. [L]a acción de tutela interpuesta por el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, como comandante del Ejército Nacional, no cumple con los requisitos generales de procedencia, razón por la cual se impone declararla improcedente CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03261-00(AC) Actor: NICACIO DE JESÚS MARTÍNEZ ESPINEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 12 de julio de 2019 (fl. 1), el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, como Comandante del Ejército Nacional, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia formuló la siguiente pretensión: Con los argumentos expuestos en el presente escrito de tutela, me permito solicitar se amparen mis derechos fundamentales, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes, y en consecuencia se ordene a los accionados revocar y/o inaplicar la sanción que me fue impuesta dentro del trámite incidental adelantado en la acción de tutela N° 54001-33-33-009-2019-+00041-02 de la que funge como accionante la señora Maritza Monsalve Pabón como agente oficioso del joven Luis Felipe Molina Monsalve. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: Mediante sentencia del 20 de febrero de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Luis Felipe Molina Monsalve y, en consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que procediera a realizar los trámites pertinentes para que al entonces demandante se le pudiera practicar la Junta Médico Laboral, a fin de determinar su pérdida de capacidad laboral[1].

La señora Maritza Monsalve Pabón, en su condición de agente oficiosa del joven Luis Felipe Molina Monsalve solicitó que se diera trámite al incidente de desacato, por cuanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no había dado cumplimiento a la orden de tutela. El Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta, en providencia del 8 de mayo de 2019, declaró el desacato al fallo de tutela del 20 de febrero de esta misma anualidad, “por incumplimiento al mismo por parte del Mayor General Nicacio Martínez Espinel, Comandante del Ejército Nacional de Colombia y del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad Ejército Nacional”, y los sancionó con 15 salarios mínimos legales diarios vigentes para cada uno. En grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 16 de mayo de 2019, declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que ordenó dar trámite al incidente de desacato inclusive, proferido el 29 de febrero de los corrientes, al considerar que no se había notificado o comunicado expresamente a los sancionados del trámite incidental, “por cuanto si bien el Juzgado remitió el auto a varios correos electrónicos del Ejército y de la Dirección de Sanidad, […] ninguno de ellos hace referencia al correo personal de los funcionarios sancionados”.

En cumplimiento de lo anterior, en auto del 24 de mayo de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta ordenó notificar de manera personal la solicitud de incidente de desacato presentado por la señora Maritza Monsalve Pabón, en su condición de agente oficiosa del joven Luis Felipe Molina Monsalve, al Mayor General Nicacio Martínez Espinel, Comandante del Ejército Nacional de Colombia y del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad Ejército Nacional.

El mismo despacho judicial, en providencia del 4 de junio de 2019, nuevamente declaró el desacato al fallo de tutela del 20 de febrero de esta misma anualidad, “por incumplimiento al mismo por parte del Mayor General Nicacio Martínez Espinel, Comandante del Ejército Nacional de Colombia y del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad Ejército Nacional”, y los sancionó con 15 salarios mínimos legales diarios vigentes para cada uno. En grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en decisión del 13 de junio de 2019, confirmó en su totalidad la sanción impuesta por el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta, en providencia del 4 de junio de 2019. 3.

Argumentos de la tutela Del escrito de tutela, se tiene que el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, como Comandante del Ejército Nacional, considera que se debe inaplicar la sanción impuesta en su contra, toda vez que el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en las providencias proferidas, respectivamente, el 4 y el 13 de junio de 2019 adolecen del defecto sustantivo, al desconocer los preceptos contenidos en el Decreto 1796 de 2000, sobre la dependencia competente para realización y práctica de exámenes de capacidad sicofísica de los miembros de las fuerzas militares.

De igual forma manifestó que los despachos accionados incurrieron en defecto fáctico al no valorar las pruebas obrantes en el expediente que demostraban las actuaciones adelantadas para el cumplimiento del fallo de tutela, dado que respondió la petición presentada por el señor Luis Felipe Molina Monsalve, respecto su competencia para la realización o convocatoria de la Junta Médico Laboral. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 18 de junio de 2019 (fl. 73), se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar a las entidades demandadas y a la señora Maritza Monsalve Pabón, como agente oficiosa del joven Luis Felipe Molina Monsalve y al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad Ejército Nacional, como terceros con interés. De igual forma se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sin embargo, todos guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo se adapta a las excepciones expresadas en la sentencia SU-627 de 2015, sobre la procedencia de tutela contra tutela, y, de ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si los despachos accionados incurrieron en los defectos invocados al imponerle al señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel una multa equivalente a 15 salarios mínimos legales diarios vigentes. 2.1.

De la acción de tutela contra providencias dictadas en otro proceso de tutela o en desarrollo de un incidente de desacato Como ya se expuso, la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 del 1° de octubre 2015, unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela.

Al respecto, dijo lo siguiente: 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se (sic) de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

De lo anterior, se pueden puntualizar las tres excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: 1. Contra la sentencia de tutela proferida por un juez, diferente a la Corte Constitucional, siempre y cuando se demuestre que la nueva tutela no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 2.

Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. 3. Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Sin embargo, para la Corte, en cualquiera de los anteriores escenarios sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es el de la relevancia constitucional. Respecto a la procedencia específica de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el trámite de incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación 034 del 3 de mayo de 2018 manifestó que: En suma, se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio. 3.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso concreto, el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, como Comandante del Ejército Nacional, manifestó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al haberlo sancionado con multa equivalente a 15 salarios mínimos legales diarios vigentes, dentro del trámite de un incidente de desacato formulado por la señora Maritza Monsalve Pabón, en su condición de agente oficiosa del joven Luis Felipe Molina Monsalve.

Para el señor Martínez Espinel, se debe inaplicar la sanción impuesta en su contra, toda vez que los despachos accionados incurrieron en defecto sustantivo, al desconocer los preceptos contenidos en el Decreto 1796 de 2000, sobre la dependencia competente para realización y práctica de exámenes de capacidad sicofísica de los miembros de las fuerzas militares.

De igual forma, manifestó que los despachos accionados incurrieron en defecto fáctico, porque no valoraron las pruebas que demostraban las actuaciones adelantadas para el cumplimiento del fallo de tutela, dado que respondió la petición presentada por el señor Luis Felipe Molina Monsalve, respecto su competencia para la realización o convocatoria de la Junta Médico Laboral.

No obstante, la Sala observa que el incidente de desacato se promovió para que se cumpliera la orden de tutela de realizarle la referida Junta al joven Molina Monsalve, sin que se estuviera debatiendo si el hoy demandante había contestado de forma negativa una petición pasada, razón por la cual, teniendo en cuenta que lo que pretende el señor Martínez Espinel es que se dejen sin efectos las providencias del 4 y el 13 de junio de 2019, proferidas respectivamente, por el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, los argumentos expuestos con anterioridad resultan incongruentes.

Ahora, si bien se pueden cuestionar decisiones proferidas dentro del trámite de un incidente de desacato, en el presente caso la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional. En efecto, en el escenario que propone el accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos expuestos en el memorial radicado N° 20191161077731: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMPP-CEDE11-DINEG-1.5 del 10 de junio de 2019, que en realidad fue presentado ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con posterioridad a la decisión del 13 de junio de 2019, tal como se observa en el expediente allegado en medio magnético por el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta (fls. 81).

En el mencionado escrito, el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, bajo los mismos argumentos que reitera en la presente tutela, solicitó que se declarara la ausencia de responsabilidad subjetiva y la inaplicabilidad de la sanción impuesta en su contra, para lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se consideraba la revocatoria de las sanciones impuestas cuando se demostraban las conductas tendientes al cumplimiento del fallo judicial, tal como lo había hecho dicha dependencia que, sin tener competencia, procedió a conminar al Director de Sanidad a cumplir con el fallo de tutela.

Esos argumentos fueron resueltos razonablemente por el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta, mediante providencia del 18 de julio de 2019 (fls. 267 a 269, CD anexo en fl. 81) en la cual negó la solicitud de inaplicación de la sanción, después de verificar que, a esa fecha, al señor Luis Felipe Molina Monsalve aún no se le había realizado la ficha técnica para iniciar con el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Precisa la Sala, además, que tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que si bien el accionante manifestó que no conoció de la tutela ni del trámite del incidente de desacato hasta que se le notificó el auto sancionatorio, lo cierto es que en el expediente obra la constancia secretarial de envío de notificación personal y electrónica al correo del señor Martínez Espinel (nicacio.martinez@buzonejercito.mil.co), ambas del 27 de mayo de 2019 (fls. 88 y 92, CD anexo en fl. 81) para que se pronunciara sobre los hechos y rindiera el informe respectivo, lo cual no ocurrió, siendo esta la oportunidad para manifestar su inconformidad sobre el incidente de desacato presentado por la señora Maritza Monsalve Pabón como agente oficiosa de su hijo Luis Felipe Molina Monsalve.

De igual forma, el 6 de junio (fls. 104 y 110, CD anexo en fl. 81), se le notificó la decisión de primera instancia y el 17 del mismo mes (fls. 126, CD anexo en fl. 81), la decisión del grado de consulta, por lo que, en el presente caso se evidencia que el señor Martínez Espinel pretende subsanar la omisión de contestar oportunamente el incidente de desacato, bajo la interposición de la presente tutela, lo cual resulta improcedente.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que en el expediente de tutela obra escrito radicado N°. 20191161004531: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMPP-CEDE11- DINEG-1.5 del 28 de mayo de 2019 (fl. 45 y 46), en el cual el Mayor General Nicacio Martínez Espinel, Comandante del Ejército Nacional de Colombia dio respuesta al auto del 24 de mayo de 2019, rindió el informe respectivo y solicitó que se le desvinculara del trámite incidental, así como copia de una comunicación radicada con el N° 20191160752473:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMPP-CEDE11-DINEG-1.5 de la misma fecha (fl. 47), dirigida al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad Ejército Nacional, en la cual le solicitaba que dispusiera de las acciones a que hubiera lugar y se pronunciara frente a la petición de la señora Maritza Monsalve Pabón y su hijo Luis Felipe Molina Monsalve.

Sin embargo, dichos documentos, al parecer, no fueron radicados ante los despachos hoy accionados, toda vez que, primero, no tienen sello o constancia de radicación y, segundo, no se reflejan en el expediente de la tutela, que fue enviado en medio magnético al proceso de la referencia por el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta (fl. 81).

En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, como Comandante del Ejército Nacional, no cumple con los requisitos generales de procedencia, razón por la cual se impone declararla improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR improcedente la tutela interpuesta por el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en calidad de comandante del Ejército Nacional, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Precisa la Sala que si bien el señor Martínez Espinel manifestó que la tutela presentada por la señora Maritza Monsalve Pabón, como agente oficiosa del joven Luis Felipe Molina Monsalve, fue con el fin de que se le amparara su derecho de petición, lo cierto es que la pretensión de dicha demanda se basaba en la protección del derecho fundamental de la salud del mencionado joven, presuntamente vulnerado al habérsele negado la realización de la Junta Médica de retiro. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.