RESUELVE

RECURSO DE APELACIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01317-01(23595) Actor: IMPUESTOS DE COLOMBIA 23 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto de 17 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad del medio de control.

I.

ANTECEDENTES La sociedad IMPUESTOS DE COLOMBIA 23 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPCA, presentó demanda de nulidad contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000067 de 26 de mayo de 2015 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se modificó la declaración de impuesto sobre las ventas del sexto periodo del año gravable 2011.

Mediante providencia de 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, rechazó la demanda al considerar que el acto administrativo demandado es de carácter particular, ya que su expedición afecta exclusivamente a la sociedad contribuyente. Indicó que el medio de control que procede para discutir la legalidad del acto liquidatorio es el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la consecuencia directa de su anulación sería declarar la firmeza del denuncio privado presentado por la sociedad demandante.

Sostuvo que a la demanda debe dársele el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y teniendo en cuenta que la notificación del acto demandado se surtió el 28 de mayo de 2015, el término de caducidad de cuatro (4) meses para presentar la demanda consagrado en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, venció el 29 de septiembre de 2015.

No obstante, como la demanda fue presentada el 30 de agosto de 2017, era procedente su rechazo al haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. II. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que si bien el medio de control de nulidad se dirige contra actos administrativos de carácter general, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), estipula los casos excepcionales en los cuales procede contra los actos administrativos de carácter particular.

Aseguró que en el presente asunto no se persigue el restablecimiento de derecho, pues solo se pretende la nulidad del acto liquidatorio. Agregó que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del mencionado artículo 137 del CPACA, con fundamento en la teoría de los móviles y finalidades. Adujo que la demanda se presentó bajo la denominación de nulidad simple toda vez que su pretensión es que se declare la nulidad del acto administrativo, lo que permite que su presentación en cualquier tiempo después de haber sido publicado el acto administrativo.

Afirmó que la competencia para conocer de la demanda de simple nulidad corresponde al Consejo de Estado, conforme al numeral primero del artículo 151 del CPACA. III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si en el presente caso era procedente que el a quo rechazara la demanda por caducidad del medio de control.

La inconformidad del recurrente se concreta en que la demanda debe ser admitida, por cuanto solo se pretende la nulidad de la liquidación oficial y no el restablecimiento del derecho. En el presente caso, se observa que el 26 de mayo de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000067 mediante la cual modificó la declaración de impuesto sobre las ventas del sexto periodo del año gravable 2011, presentada por la sociedad Impuestos de Colombia 23 S.A.S. en Liquidación. El 30 de agosto de 2017, la sociedad demandante, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda de nulidad contra el acto administrativo liquidatorio.

Mediante providencia de 17 de noviembre de 2017, el a quo adecuó el trámite de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual conllevó a su rechazo al determinarse que fue presentada por fuera del término previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. Ahora bien, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece el medio de control de nulidad en los siguientes términos: “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” (Negrillas de la Sala) A su vez, el artículo 138 del mismo ordenamiento, dispone: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” La Corte Constitucional en sentencia C-259 de 6 de mayo de 2015, declaró la exequibilidad del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con base en el siguiente análisis: “(…) 55.

Bajo ese entendido, lo que fue expulsado del ordenamiento jurídico con la sentencia C-426 de 2002, no es la teoría de los móviles y las finalidades en sí misma considerada, sino la potestad que se arrojó el juez contencioso administrativo de restringir el acceso a la justicia de las personas y el derecho de defensa, a través de la teoría de los móviles y las finalidades de 1996 -que condiciona la procedencia de la acción de simple nulidad contra los actos de contenido particular, a los casos en que la ley lo consagre expresamente o cuando éstos representen interés para la comunidad-, con independencia, en principio, del texto del artículo 84 del CCA.

(…) En consecuencia, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, no revivió las mismas normas contenidas y expulsadas del artículo 84 del C.C.A que fue objeto de análisis en la Sentencia C-426 de 2002, ni se trata de contenidos normativos idénticos a los que ya fueron objeto de estudio, ni sus efectos, son los mismos. No se trata de los mismos contenidos, por lo que, como lo ha reconocido esta Corporación, no se configura cosa juzgada material, cuando existe una "modificación que de algún modo altere los efectos de la norma”[1].

En este caso, el hecho de que el Legislador haya adoptado el papel que extraña la sentencia C-426 de 2002, en desmedro de la posición reprochada al juez contencioso administrativo de cierre, es una modificación determinante en los efectos y contenidos normativos de los dos preceptos. Bajo esos supuestos, como la doctrina de los móviles y las finalidades en sí misma, no fue separada del ordenamiento, el Legislador podía acoger algunas de las premisas de esa teoría, como en efecto lo hizo en el artículo cuestionado, sin violar con ello, la cosa juzgada constitucional. 60.

Además, el contexto en el que se inscribe el artículo 137 del CPACA, como se dijo previamente, es diferente al del artículo 84 del C.C.A. Se trata de preceptos que, aunque contienen una referencia similar a la teoría de los móviles y las finalidades, formalmente son distintos y pertenecen a diversos estatutos contencioso administrativos, lo que implica que hayan sido expedidos en momentos jurídicos e históricos distintos y por autoridades estatales completamente diversas, como se ha visto.

Esa referencia además, no es casualidad, porque el Legislador, con la norma en particular objeto de análisis, se dio a la tarea de armonizar las visiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la acción de nulidad, para finalmente arribar a un postulado propio. Por esa razón no sorprende que se acoja una de las variantes de la teoría de los móviles y finalidades, y al mismo tiempo, se regulen expresamente algunas de las reglas previstas en la sentencia C-426 de 2002, las cuales pueden evidenciarse fácilmente en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, que incluye casi de manera expresa, consideraciones concretas de esta Corte. 61.- Por todo lo anterior, es claro que el Legislador tenía la potestad libre de determinar los alcances del artículo 137 del CPACA y de considerar pertinente la positivización de la teoría de los móviles y las finalidades consolidada por el Consejo de Estado, junto con las recomendaciones propuestas por la Corte Constitucional en relación con el acceso a la justicia. Lo anterior permite comprender, porqué a la luz de la sentencia C-426 de 2002, la existencia del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en sí mismo considerado, no ofrece resistencia: ahora es el Legislador, en su autonomía, quien define el alcance del derecho de acceso a la administración de justicia, para facilitar la tutela judicial efectiva de los derechos en materia del medio de control de nulidad, y no el juez, en su hermenéutica propia, desligada del Legislador, cualquiera que esta sea.” Conforme a las normas y jurisprudencia trascrita, la Sala observa que en el presente asunto no se cumple el presupuesto establecido en el numeral 1° del artículo 137 del CPACA para la procedencia de la pretensión de nulidad simple frente a actos administrativos particulares, esto es, “cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.”, por lo que no es procedente acceder a la petición del recurrente con el fin de que se admita la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad.

Para el Despacho es claro que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, declarar la nulidad del acto liquidatorio demandado, ello conlleva un restablecimiento automático del derecho en cabeza de la sociedad actora, que se concreta en la firmeza de la declaración del IVA del sexto bimestre del año de 2011, al desaparecer el acto administrativo que la modificó y, en consecuencia, la no exigibilidad de las obligaciones determinadas por la Administración de Impuestos, esto es, el impuesto a cargo por valor de $38.655.000 y la sanción por inexactitud por la suma de $61.848.000.

Luego le asiste razón al a quo al haber adecuado el trámite de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPCA. Establecido lo anterior, para efectos de determinar si la demanda debe ser admitida o si por el contrario procede su rechazo por haber operado su caducidad, de conformidad con el artículo 169 del CPACA[2], la Sala encuentra que en los anexos de la demanda obra el certificado de entrega de Inter Rapidísimo en el que se informa que la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000067 de 26 de mayo de 2015 se surtió por correo el 28 del mismo mes y año. Así las cosas, el término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, inició el 29 de mayo de 2015 y finalizó el 29 de septiembre de 2015.

Y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 30 de agosto de 2017, se concluye que su interposición se realizó por fuera del término legal, razón por la cual era procedente su rechazo. Por lo demás, cabe anotar que la parte actora en el acápite de hechos de la demanda afirmó que la sociedad tuvo conocimiento de la liquidación el 7 de julio de 2016, fecha en la que recibió el mandamiento de pago contentivo de las obligaciones señaladas en el acto liquidatorio, y que solo tuvo acceso al expediente hasta el 9 de septiembre de 2016, sin embargo este aspecto no fue discutido en el recurso de apelación, no obstante lo cual igualmente se advierte que el medio de control impetrado está caducado, en tanto la demanda se presentó el 30 de agosto de 2017.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMAR el auto de 17 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que rechazó la demanda presentada por la sociedad Impuestos de Colombia 23 S.A.S. en Liquidación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

Cúmplase. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Cfr. C-565 de mayo 17 de 2000, M. P Vladimiro Naranjo Mesa. [2] Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1.

Cuando hubiere operado la caducidad. (…)