ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Establecido en la sentencia del 1 de agosto de 2013 / PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS / PRIMA DE RIEGO - No procede para liquidación de prestaciones diferentes a la pensión / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Sucre no desconoció el precedente judicial sentencia por el Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son totalmente diferentes, toda vez que en esa oportunidad el Consejo de Estado se ocupó de unificar lo concerniente a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo cual no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, dado que, el [actor] no solicitó la inclusión de la prima de riesgo devengada para efectos pensionales, sino para la liquidación de otras prestaciones sociales; sin embargo, la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del [actor] toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos.
En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1 de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1 de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del [actor] con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.
Para la Sala como el [actor] no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales.En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor citados supra CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02916-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO –PAP – FIDUPREVISORA S.A. – DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Acción de Tutela Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Público –PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de mayo de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de mayo de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez, se vinculó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo Guardián 5120-09, desde el 1.° de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011, cuando dicho departamento, fue suprimido por medio del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011[1]. 4.
Expresó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez durante el periodo laborado en el extinto DAS, nunca se le tuvo en cuenta el monto pagado por concepto de la prima de riesgo en la liquidación de sus prestaciones sociales. 5. Afirmó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez, presentó petición ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculado con el extinto DAS, el cual se le negó mediante Oficio núm. E-2310, 18-201317130 de 24 de septiembre de 2013. 6.
Señaló que el señor Jorge Luis Gómez Flórez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiduprevisora S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. E-2310, 18-201317130 de 24 de septiembre de 2013; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconociera y pagara la prima de riesgo como factor salarial.
Sentencia proferida el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136-01 7. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2017, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] PRIMERO, INAPLICAR por inconstitucional, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contentivo en el oficio N° E-2310, 18-201317130 fechado el día 24 de septiembre de 2013, enviado el día 27 de septiembre de 2013, que negó el pago de la reliquidación de las prestaciones solicitadas con la inclusión del 30% de Prima de Riesgo; en consecuencia, como medida de restablecimiento, se ordena a la PREVISORA S.A –vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A, en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, liquidar y pagar las prestaciones sociales a favor del señor JORGE LUIS GÓMEZ FLÓREZ, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, en los términos y porcentajes en que es reconocida a lo largo de la prestación de servicios […]”. 8.
Adujo que el referente normativo que dio origen y regula la prima de riesgo a favor de los funcionarios y empleados vinculados al DAS, son entre ellos, los Decretos 1933 de 28 de agosto de 1989[2] y 2646 de 29 de noviembre de 1994[3], los cuales dispusieron los porcentajes de reconocimiento de acuerdo al cargo ocupado en dicha entidad, sin que dicho emolumento constituyera factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales, en ese orden de ideas, la prima de riesgo no se constituye como elemento salarial para el cómputo de los derechos prestaciones. 9.
Manifestó que no obstante de lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto, sosteniendo que para efectos de incluirse en el ingreso base de liquidación – IBL, de los pensionados, debe considerarse como factor salarial, atendiendo la naturaleza de salario de la misma, en la medida que es una retribución habitual y permanente que recibe el empleado, de modo que es viable que sea incorporada en la liquidación del IBL. 10.
El Juzgado al revisar el acervo probatorio en el expediente, acreditó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez estuvo vinculado al DAS, desde el 4 de noviembre de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2011, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo (Guardián) 5120-09, periodo en que devengó una prima de riesgo equivalente al 30% sobre la asignación básica mensual. 11.
Concluyó afirmando que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo que devengó el señor Jorge Luis Gómez Flórez sí reúne la condición de ser constitutivo de salario, por ser un valor habitual y periódico que percibió el trabajador en razón de su servicio, por lo que estimó necesario inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646, que expresamente señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136-01 12. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…]
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo del 19 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual queda así: “TERCERO. Declárese probada la prescripción sobre las sumas causadas con anterioridad al 17 de septiembre de 2010, salvo las derivadas con ocasión a la reliquidación del auxilio de cesantías del demandante con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el extinto D.A.S., por el tiempo comprendido entre septiembre de 1994 al 31 de diciembre de 2011.
La demandada FIDUPREVISORA S.A patrimonio autónomo –defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad-D.A.S., y su fondo rotatorio, debe girar los valores o sumas que surjan de la diferencia entre la liquidación realizada con la inclusión de la prima de riesgo y la efectuada sin inclusión de la misma, al Fondo de Cesantías a la que se encuentre afiliado en caso de pertenecer al régimen de liquidación anualizado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus demás partes la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en consideración a lo expresado en la parte motiva de esta providencia […]”. 13. Indicó que: “[…] El decreto 1933 de 1989 fijó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., mencionando expresamente que tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional, previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3, estableciendo además, unas primas especiales para este sector, en la que se encuentra, la prima de riesgo, a saber: ARTÍCULO 4º Prima de riesgo.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Posteriormente, se expide el Decreto 2646 de 1994, en (sic) cual en su artículo 5 deroga expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, regulando la prima de riesgo en el siguiente sentido: Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administratrivo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. […]”. Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 […]”. 14.
Afirmó que con base en lo anterior, la prima especial de riesgo fue extendida a los demás miembros de la planta personal que no estaban previstos en el Decreto 1933, cuya liquidación depende estrictamente del nivel y naturaleza del cargo que ocupaba el empleado; sin embargo, esta prima tiene una connotación especial referida a que conforme, a los decretos que en principio la crearon, en ningún caso constituye factor salarial.
Ahora bien, se advierte que el DAS fue suprimido mediante el Decreto – Ley 4057, norma jurídica que dispuso la potestad del Gobierno Nacional de suprimir empleos que hacían parte de la plante de personal, como también señaló la facultad de incorporar a los servidores que las cumplían, a las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva, en donde a su vez la Fiscalía General de la Nación, hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011[4], todos ellos incorporados sin solución de continuidad, y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. 15.
Expresó que en el marco de este proceso de reestructuración del DAS, la prima de riesgo, queda inmediatamente integrada a la asignación básica de los servidores de esa extinta entidad que fueron incorporados a otras instituciones del Estado, en los términos del artículo 7.° del Decreto-ley 4057. Señaló que: “[…] Pese a que todas las normativas que conformaron el marco legal de la prima de riesgo, para los empleados que estuvieron vinculados al D.A.S., hasta antes de su supresión, señalaron taxativamente que la misma no tenía la naturaleza de factor salarial, debe decirse que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se encamina en sentido contrario, puesto que al analizarse las condiciones en que fueron devengadas por los empleados, cumplen todos los requerimientos para que sea calificada como emolumento salarial, de suerte que sí es posible dárselo para efectos de liquidación de derechos salariales y prestacionales.
Así, sobre la particular premisa, la máxima Corporación se pronunció mediante sentencia de unificación, en los siguientes términos: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.
Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199110 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y 9Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 10 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo11.”.
Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.
Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”. 16.
Adujo que debe precisarse que los criterios de unificación establecidos por el Consejo de Estado, estriban en el carácter salarial de la prima de riesgo en asuntos relacionados con la reliquidación de derechos pensionales cobijados por el régimen de transición, en la cual para el cálculo del IBL debe tenerse en cuenta esa prima por tener la connotación de factor salarial, a pesar de que la norma que dio origen diga lo contrario.
Sin embargo, pese a que la sentencia de unificación se circunscribe para los asuntos de reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que resulta relevante para el caso de marras, lo concerniente al estudio que se hace sobre la naturaleza, alcance y efectos prestacionales que tiene la prima de riesgo para los ex empleados del extinto D.A.S., como factor salarial, a partir del análisis que se hace en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en los términos del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el cual es aplicable en materia de liquidación de prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta el razonamiento del Consejo de Estado, que busca asemejar a la realidad el verdadero sentido que tiene esa erogación laboral. 17.
Expresó que en ese orden de ideas, el precedente sentado por el Consejo de Estado, es procedente aplicarlo al caso concreto, no por coincidir en sus supuestos fácticos, sino por el estudio y análisis concreto que se le da a la prima de riesgo para efectos de entenderla como factor salarial, independientemente del escenario en que se fije para fines de liquidación de prestaciones sociales.
El Tribunal al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Sobre el particular, la Sala estima, que el señor JORGE LUIS GÓMEZ FLÓREZ, quien devengó la prima de riesgo durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S, sí tiene derecho a que le sea reconocida e incluida la prima de riesgo como elemento computable en la liquidación de los derechos prestacionales, por ostentar la condición de factor salarial, lo que conlleva a la reliquidación de todos y cada uno de aquellos.
Lo anterior, en virtud de que si bien la disposición contenida en el Decreto 2646 de 1994 estipuló expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, debe considerarse que tal premisa normativa es contraria a la Constitución Política, toda vez que va en contravía del artículo 53 ibídem, en los términos jurisprudenciales trazados por el H. Consejo de Estado que fijaron el verdadero alcance y sentido de ese emolumento, pues claramente existe una transgresión al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dado que es evidente la naturaleza de salario, por cuanto su percepción por el demandante fue continua, permanente y periódica, que retribuyó directamente los servicios prestados por el empleado, así el ordenamiento jurídico que la regulaba en principio, diga que no tiene connotación de salario, lo que implica su inclusión en la liquidación de los derechos salariales y prestacionales de los ex servidores del extinto D.A.S., dando lugar tal premisa, a la inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994.
Hoy día, incluso con anterioridad a la solicitud de reliquidación y su pronunciamiento (OficioE-2310, 18-201317130 fechado el día 24 de septiembre de 2013), el mismo Gobierno Nacional, en el marco del proceso de supresión del D.A.S., expidió el Decreto Ley 4057 de octubre 31 de 2011, estipulando en su artículo 7°, la inclusión de la prima de riesgo dentro de la asignación básica mensual de la demandante y demás funcionarios incorporados, lo que denota sin duda la finalidad salarial que tuvo siempre esa erogación. Así las cosas, la prima de riesgo devengada por el actor durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S. (desde el 1 de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011), es elemento de salario, y por tanto, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales.
Sin embargo, el reconocimiento y pago de la reliquidación debe efectuarse atendiendo a la prescripción de los valores causados con anterioridad al 17 de septiembre de 2010, salvo las cesantías, haciendo la precisión que tal fenómeno no incide en la reliquidación de las cesantías causadas desde noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011, en vista que el demandante aún labora en la Fiscalía General de la Nación en virtud del proceso de incorporación del extinto D.A.S., el cual se dio sin solución de continuidad, sin que pueda decirse que por ese hecho perdiera o interrumpiera la continuidad en los servicios prestados, esto de conformidad con el precedente del H. Consejo de Estado referido a que dicho derecho no prescribe mientras esté vigente la relación laboral, como sucede en el sub examine […]”.
La Solicitud de Tutela Pretensiones 18. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Mediante ese mecanismo excepcional y por no existir otro disponible para este tipo de actuaciones judiciales, se solicita del Honorable Consejo de Estado, que en sede de instancia constitucional ordene lo siguiente: 1. Conceder el amparo solicitado a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO –PAP – FIDUPREVISORA S.A. – DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A. y en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en este escrito. 2.
Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, como consecuencia de la anterior decisión, que en el término de 48 horas profiera una nueva sentencia en el proceso No. 70001333300120140013601, que contenga el acatamiento de los precedentes jurisprudenciales que se han analizado y como consecuencia de dicho precedente se revoque la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, y en su lugar se de aplicación al precedente jurisprudencial que sobre el tema ha dispuesto el Consejo de Estado, negando las suplicas de la demanda […]”.. 19.
Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado y ii) por falta de aplicación de normas jurídicas. Actuación 20. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de junio de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 21.
Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, a la Fiduprevisora S.A. y al señor Jorge Luis Gómez Flórez, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe. Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas 22. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante escrito aportado el 2 de julio de 2019, señaló que: “[…] La acción de tutela presentada por el apoderado del PAP- Fiduprevisora, tiene como base de su argumento la ocurrencia de una vía de hecho y violación del debido proceso por el supuesto desconocimiento del precedente judicial contenido en el (sic) sentencia de radicación 52001233300020120014301 de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado.
Ahora bien, el asunto resuelto por este despacho a través de sentencia de 19 de septiembre de 2017 y confirmado por el Tribunal Administrativo de Sucre, tuvo como argumento principal la línea jurisprudencial que para la materia al momento de la emisión del mismo había tenido el Consejo de Estado y la cual se encuentra contenida en la sentencia de 1 de agosto de 2013 rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11) en la que se señaló: Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”.
Aunado a lo anterior, considera este Despacho que la confirmación por parte del Tribunal Administrativo de Sucre de la sentencia en la que se concedieron las pretensiones de la demanda, guarda coherencia con la aplicación de la Ley o en este caso, de la jurisprudencia en el espacio y el tiempo, pues lo cierto es que, la demanda fue presentada y resuelta por el a quo de acuerdo a los criterios de interpretación normativa vigentes para dicho momento […]”. 23.
Durante el presente trámite, la Fiduprevisora S.A. el señor Jorge Luis Gómez Flórez y los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[5], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[6].
Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 26. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, al proferir la sentencia de 8 de mayo de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136- 01, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en ii) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, lo que trajo como consecuencia que se le ordenara a la parte actora liquidar y pagar las prestaciones sociales a favor del señor Jorge Luis Gómez Flórez, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo. 27.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 28. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 29. Esta Sección[8] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 30.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 31.
Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[9]. 32.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 33. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 34.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 37.
En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 37.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 37.2.
La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en posibles defectos sustantivos. 37.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[12], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 37.4 Cumplió con el principio de inmediatez[13]. 37.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados, toda vez que, si bien es cierto el Patrimonio Autónomo Público –PAP, reclama la aplicación de una sentencia de unificación, lo cierto es que, en el presente caso no se acredita el cumplimiento de los presupuestos legales para la procedencia del recurso extraordinario con ese propósito de unificación, pues no se cumple con la cuantía exigida[14]. 37.5.1 De igual manera tampoco procede el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que no se encuentra acreditada ninguna de las causales taxativamente previstas por la ley para su procedencia, pues si bien se reclama por parte del Fondo Rotatorio del Patrimonio Autónomo administrado por la Fiduprevisora de los remanentes del extinto DAS, la revisión de las sumas por concepto de la prima de riesgo reconocida al señor Jorge Luis Gómez Flóres, como un factor salarial para la liquidación de sus prestaciones distintas a las pensión, lo cierto es que ello no configura la causal que probablemente procedería conforme con el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[15], pues no se cumple con los presupuestos previstos por la norma jurídica y, en todo caso, el patrimonio autónomo no se encuentra legitimado en la causa por activa para formular dicho recurso. 37.5.2 En ese orden de ideas, la Sala comparte plenamente lo expuesto en reciente pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado al sostener que[16]: “[…] Es del caso aclarar que, si bien esta Sala de decisión, en providencia del 20 de junio de 2019 en el expediente con radicado 11001-03-15-000-2019-02280-00, en un asunto similar al que ahora se estudia advirtió que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el Patrimonio Autónomo contaba con el recurso extraordinario de revisión para discutir las sumas periódicas que habían sido reconocidas, como consecuencia de la declaración de la prima de riesgo como factor salarial, lo cierto es que, dicha postura debe rectificarse, comoquiera que: i) la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión no imponen al tesoro público el pago periódico de una suma de dinero y, ii) aun cuando se tratara de una prestación relativa a la pensión, lo cierto es que el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora S.A. no es un fondo de pensiones[17], lo que conlleva a que no esté legitimado en la causa por activa para formular el recurso extraordinario de revisión por la causal del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-427 de 2016 […]”. 37.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 37.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 37.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 38. La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Sucre, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001- 2014-00136-01. 39.
Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: el i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; ii) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 41.
Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[18] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[19]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[20]; C-816 de 2011[21]; C-179 de 2016[22]; y T-102 de 2014[23]. 42. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[24] (Negrilla fuera de texto). 43.
Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 44.
Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[25], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 45.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[26] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.
(Negrilla fuera de texto). 46. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[27], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 47.
Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[28], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 48.
En efecto, la Sala[29] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[30]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 49.
Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.
Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[31]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[32] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.
Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.
Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.
Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.
A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.
Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 50. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.
Defecto sustantivo por falta de aplicación de la norma jurídica 51. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[33].
En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[34] o porque ha sido derogada[35], es inexistente[36], inexequible[37] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[38]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[39]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[40]. d. La disposición aplicada es regresiva[41] o contraria a la Constitución[42]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[43]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[44]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.
(Subrayado por la Sala). 52. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica relevante que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 53. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional[45], ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)[46].
Análisis del caso en concreto 54. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 55. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al i) defecto sustantivo, al ii) defecto fáctico y iii) al defecto procedimental a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio: 56.
La Sala observa que en el presente caso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 56.1 El señor Jorge Luis Gómez Flórez, se vinculó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo Guardián 5120-09, desde el 1.° de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011, cuando dicho departamento, fue suprimido por medio del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011[47]. 56.2.
El señor Jorge Luis Gómez Flórez durante el periodo laborado en el extinto DAS, nunca se le tuvo en cuenta el monto pagado por concepto de la prima de riesgo en la liquidación de sus prestaciones sociales. 56.3. El señor Jorge Luis Gómez Flórez, presentó petición ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, petición, con el fin de que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculado con el extinto DAS, el cual se le negó mediante Oficio núm. E-2310, 18-201317130 de 24 de septiembre de 2013. 56.4 El señor Jorge Luis Gómez Flórez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiduprevisora S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. E-2310, 18-201317130 de 24 de septiembre de 2013; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconociera y pagara la prima de riesgo como factor salarial. 56.5.
El señor Jorge Luis Gómez Flórez aún no se ha pensionado y sigue prestando sus servicios en la Fiscalía General de la Nación. Cargo por desconocimiento del precedente judicial 56.6 La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias de i) 8 de marzo de 2018[48] y 28 de agosto de 2018[49]. 57.
Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[50]. 58.
Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 8 de mayo de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en las providencias de i) 8 de marzo de 2018 y 28 de agosto de 2018. 59.
Para la Sala, frente a la providencia de 28 de agosto de 2018, considera que si constituye un precedente judicial, que debe ser aplicado en un caso concreto, toda vez que se trata de una sentencia de unificación jurisprudencial, y en ese orden de ideas, las reglas jurisprudenciales plasmadas en dicha providencia judicial, deben ser aplicadas por los jueces, cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos, sean similares o análogas.
Frente al tema en cuestión, el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente: “[…] Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 […]”.
(Resaltado por la Sala). 60. Ahora bien, respecto a la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala evidencia que no constituye precedente judicial, toda vez que no se trata de una sentencia de unificación jurisprudencial, y en ese orden de ideas, los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en dicha providencia judicial, toda vez que no se trata de un precedente jurisprudencial unificado[51]. 61.
En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dicho precedente judicial. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dicha providencia judicial.
Sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 62. Los problemas jurídicos[52] a resolver, fueron los siguientes: “[…] (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? […]”. 63.
Consideró que: “[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[53].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]”. 64. Al resolver el caso concreto, señaló que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[54], lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[55], en cuanto a: i) edad, ii) tiempo de servicios o numero de semanas cotizadas y iii) monto. 65.
Señaló que para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales efectivamente cotizó el afiliado durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la respectiva pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, con fundamento en la certificación que expida el DANE, en los términos del artículo 21 de la Ley 100, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.
En ese orden de ideas, concluyó manifestando que: “[…] 109. La aplicación del régimen de transición para la actora, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior se ajustó a derecho; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 110.
Para responder el problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones, la Sala establece que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende la actora. 111. Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad parcial del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la actora y ordenó a la UGPP efectuar dicha reliquidación con la inclusión de los factores salariales sobre los que realizó aportes durante el último año de servicios […]”. 66.
La autoridad judicial accionada, sostuvo que: “[…] Pese a que todas las normativas que conformaron el marco legal de la prima de riesgo, para los empleados que estuvieron vinculados al D.A.S., hasta antes de su supresión, señalaron taxativamente que la misma no tenía la naturaleza de factor salarial, debe decirse que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se encamina en sentido contrario, puesto que al analizarse las condiciones en que fueron devengadas por los empleados, cumplen todos los requerimientos para que sea calificada como emolumento salarial, de suerte que sí es posible dárselo para efectos de liquidación de derechos salariales y prestacionales.
Así, sobre la particular premisa, la máxima Corporación se pronunció mediante sentencia de unificación, en los siguientes términos: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación8, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en está oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales9, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.
Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199110 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y 9Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 10 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo11.”.
Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.
Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”. 67.
Adujo que debe precisarse que los criterios de unificación establecidos por el Consejo de Estado, estriban en el carácter salarial de la prima de riesgo en asuntos relacionados con la reliquidación de derechos pensionales cobijados por el régimen de transición, en la cual para el cálculo del IBL debe tenerse en cuenta esa prima por tener la connotación de factor salarial, a pesar de que la norma que dio origen diga lo contrario.
Sin embargo, pese a que la sentencia de unificación se circunscribe para los asuntos de reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que resulta relevante para el caso de marras, lo concerniente al estudio que se hace sobre la naturaleza, alcance y efectos prestacionales que tiene la prima de riesgo para los ex empleados del extinto D.A.S., como factor salarial, a partir del análisis que se hace en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en los términos del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el cual es aplicable en materia de liquidación de prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta el razonamiento del Consejo de Estado, que busca asemejar a la realidad el verdadero sentido que tiene esa erogación laboral.
El Tribunal al resolver el caso concreto, concluyó manifestando que: “[…] Sobre el particular, la Sala estima, que el señor JORGE LUIS GÓMEZ FLÓREZ, quien devengó la prima de riesgo durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S, sí tiene derecho a que le sea reconocida e incluida la prima de riesgo como elemento computable en la liquidación de los derechos prestacionales, por ostentar la condición de factor salarial, lo que conlleva a la reliquidación de todos y cada uno de aquellos.
Lo anterior, en virtud de que si bien la disposición contenida en el Decreto 2646 de 1994 estipuló expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, debe considerarse que tal premisa normativa es contraria a la Constitución Política, toda vez que va en contravía del artículo 53 ibídem, en los términos jurisprudenciales trazados por el H. Consejo de Estado que fijaron el verdadero alcance y sentido de ese emolumento, pues claramente existe una transgresión al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dado que es evidente la naturaleza de salario, por cuanto su percepción por el demandante fue continua, permanente y periódica, que retribuyó directamente los servicios prestados por el empleado, así el ordenamiento jurídico que la regulaba en principio, diga que no tiene connotación de salario, lo que implica su inclusión en la liquidación de los derechos salariales y prestacionales de los ex servidores del extinto D.A.S., dando lugar tal premisa, a la inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994.
Hoy día, incluso con anterioridad a la solicitud de reliquidación y su pronunciamiento (OficioE-2310, 18-201317130 fechado el día 24 de septiembre de 2013), el mismo Gobierno Nacional, en el marco del proceso de supresión del D.A.S., expidió el Decreto Ley 4057 de octubre 31 de 2011, estipulando en su artículo 7°, la inclusión de la prima de riesgo dentro de la asignación básica mensual de la demandante y demás funcionarios incorporados, lo que denota sin duda la finalidad salarial que tuvo siempre esa erogación. Así las cosas, la prima de riesgo devengada por el actor durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S. (desde el 1 de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011), es elemento de salario, y por tanto, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales.
Sin embargo, el reconocimiento y pago de la reliquidación debe efectuarse atendiendo a la prescripción de los valores causados con anterioridad al 17 de septiembre de 2010, salvo las cesantías, haciendo la precisión que tal fenómeno no incide en la reliquidación de las cesantías causadas desde noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011, en vista que el demandante aún labora en la Fiscalía General de la Nación en virtud del proceso de incorporación del extinto D.A.S., el cual se dio sin solución de continuidad, sin que pueda decirse que por ese hecho perdiera o interrumpiera la continuidad en los servicios prestados, esto de conformidad con el precedente del H. Consejo de Estado referido a que dicho derecho no prescribe mientras esté vigente la relación laboral, como sucede en el sub examine […]”. 68.
Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Sucre no desconoció el precedente judicial sentencia por el Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son totalmente diferentes, toda vez que en esa oportunidad el Consejo de Estado se ocupó de unificar lo concerniente a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo cual no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, dado que, el señor Jorge Luis Gómez Flórez no solicitó la inclusión de la prima de riesgo devengada para efectos pensionales, sino para la liquidación de otras prestaciones sociales; sin embargo, la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Jorge Luis Gómez Flórez, toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. 69.
En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1.° de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Jorge Luis Gómez Flórez, con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. 70.
Para la Sala como el señor Jorge Luis Gómez Flórez, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales[56]. 71.
En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor citados supra. 72. De igual manera, dejará sin efectos la providencia proferida el 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136-01 y, se ordenará a dicho Tribunal que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva sentencia en el referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Conclusiones de la Sala 73. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Sucre i) incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que si bien es cierto, no desconoció las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, aplicó erróneamente la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de 1.° de agosto de 2013, en lo que respecta a la manera en que se ha reconocido la prima de riesgo. 74.
En lo que tiene que ver con el cargo por i) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, la Sala, no emitirá pronunciamiento alguno, toda vez que como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, prosperó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público –PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre.
En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con núm único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136-01, promovido por el señor Jorge Luis Gómez Flórez contra la Fiduprevisora S.A; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Sucre que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva sentencia en el referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que acate las consideraciones puestas de presente en esta sentencia.
TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley nro. 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. [2] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [3] “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [4] "Por medio de la cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al presidente de la república para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la fiscalía general de la nación y se dictan otras disposiciones" [5] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [8]Corte Constitucional.
Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [11] “Artículo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [12] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 8 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. [13] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [14] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [16] Esta Corporación ha sido enfática en señalar, a través de sus Salas Especiales de Decisión, que la legitimación por activa para formular el recurso extraordinario de revisión de la Ley 797 de 2003, se encuentra en cabeza de las entidades públicas citadas en el artículo 20 de la referida ley y los fondos que realizan el reconocimiento de las pensiones públicas. [17] “Sobre reformas judiciales”.
(Doctrina probable). [18] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [19] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [20] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [21] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [22] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(Antecedente jurisprudencial). [23] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [24] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [25] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [26] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [28] Ibídem. [29] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [30] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [31] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.
Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [32] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [33]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [34]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [35]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [36]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [37]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [38]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [39]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [40]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [41]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [42]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [43]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [44] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [45] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras [46] “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de marzo de 2018, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-00066-00. [48] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P Cesar Palomino Cortés, número único de radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [49] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.
Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [50] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00. [51] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] La señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, a través de apoderado, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Nariño y solicitó la nulidad de la Resolución No. UGM 053060 de julio 26 de 2012, mediante la cual CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN le negó reliquidación de su pensión de vejez.
Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada que, a partir del 1 de junio de 2006, le reliquide, ajuste y pague la pensión de vejez, actualizando el monto de la misma, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquisición del status, por ser beneficiaria del régimen de transición. Que tales valores sean actualizados de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE y que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. 3.
Que la señora Gladis Guerrero de Montenegro trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como Auxiliar de Servicios Generales, por más de 24 años, hasta su retiro definitivo el 1 de agosto de 2009. 4. Indica que en el año 2006 adquirió el estatus de pensionada, razón por la cual, solicitó el reconocimiento de dicha prestación. 5.
Explica que el 1º de noviembre de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por medio de la Resolución No. 58686, reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la actora en cuantía de $554.300.oo, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, entre el 1º de junio de 1996 y el 30 de mayo de 2006, conforme con el artículo 36 de la Ley 100/93 y la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional, teniendo como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y, adicionalmente, para el año 1997, la bonificación por compensación, sin incluir otros ingresos, que constituían salario, como subsidio de alimentación, prima de riesgo, etc. 6.
Que cuando la Caja incluyó a la demandante en nómina de pensionados no tuvo en cuenta que la mesada pensional debía ser reliquidada con los valores que ella estaba devengando y sobre los que se realizaron aportes. 7. Que en varias peticiones su apoderado solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 8.
Que CAJANAL, por Resolución No. UGM 053060 del 26 de julio de 2012, negó la solicitud de reliquidación, porque los factores sobre los cuales se solicitaba la reliquidación no estaban en el listado del Decreto 1158/94. 9. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985 y 279 de la Ley 100 de 1993. 10.
El concepto de violación lo desarrolló a través del cargo de violación de normas superiores, así: 11. Explica que por muchos años no ha existido acuerdo sobre los factores salariales que deben formar parte del Ingreso Base de Liquidación; que los servidores judiciales han aplicado taxativamente el artículo 1 de la Ley 62 de 1995 (que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985) que dispone que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja y que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 12.
Que por lo tanto se ha desconocido el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que define el concepto de salario, y se ha excluido las primas de alimentación, vacaciones y navidad, los auxilios de transporte y movilidad, horas extras, sobresueldos y demás ingresos ordinarios del Ingreso Base de Liquidación, sin acudir al principio de favorabilidad, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 13.
Concluye que todo ingreso que, de manera ordinaria, percibe el trabajador o empleado es salario y, por lo tanto, todos los factores salariales deben ser incluidos en el IBL de la pension […]”. [52] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. [53] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [54] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [55] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso análogo al presente, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00.