ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con el argumento sobre el cual se encuentra demostrada la interpretación errónea de las normas, es preciso indicar que los decretos reglamentarios que regulan la prima de riesgo definieron que la misma no podía constituir factor salarial.
Sin embargo, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de su jurisprudencia, ha declarado derechos de los trabajadores que por Ley no habían sido reconocidos y; son precisamente esas situaciones, las que implican el ejercicio de la autonomía e independencia del juez, (…) para determinar en cada caso la dirección y el sentido del fallo con el fin de reconocer o no los derechos reclamados.
En ese sentido, es de pleno conocimiento para las partes que, ante la existencia de criterios diferentes, pueden formarse posturas mediante las cuales cada juez en particular adopte la que considere adecuada, de modo que la misma, no significa un ejercicio arbitrario, caprichoso o injustificado en la toma de sus decisiones. (…) La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso.
Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores. Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1 de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.
(…) Ahora bien, (…)se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. (…) En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01686-01(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y LA FIDUPREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Prima de riesgo.
Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Irinis del Carmen Anzoátegui Caraballo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - en Supresión – Fiduprevisora S.A, con el propósito de obtener la nulidad del acto administrativo E-2310,18- 201317835, mediante el cual fue negada la solicitud del reconocimiento de la prima de riesgo, como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.
Adicionalmente, solicitó reconocer y pagar con la debida indexación, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, de servicio, vacaciones y de navidad, las vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y a futuro, con el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados todos bajo el salario devengado, integrado con la prima de riesgo.
El 27 de junio de 2016 el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 8 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Bolívar, modificó el fallo en el sentido de reconocer como sucesor procesal del extinto DAS a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y en lo demás, confirmó el fallo de primera instancia. b) Inconformidad Señaló que la prima de riesgo, por disposición legal, no constituye factor salarial, por lo tanto, considera que la decisión acusada desconoce las garantías constitucionales.
Agregó que se fundó en precedentes, en especial, el contenido en la sentencia del 1.º de agosto de 2013[1] que para la fecha en que expidió la decisión acusada, no estaba vigente, pues debió aplicar los argumentos expuestos en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Lo anterior, pese a allegarse al despacho copia de la mencionada sentencia el 7 de diciembre de 2018, no fue tenida en cuenta por el fallador.
Consideró que están demostradas las causales generales de procedencia de la acción constitucional y el perjuicio irremediable al considerar que el fallo de segunda instancia resulta incontrovertible por cualquier otro medio y comoquiera que no aplicó la Ley ni la jurisprudencia vigente, el acatamiento del mismo genera un déficit fiscal para el Estado.
PRETENSIONES Solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para en su lugar, dar estricto cumplimiento a los argumentos expuestos en la sentencia del 28 de agosto de 2018. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO La parte accionada aun cuando fue debidamente notificada, guardó silencio (ff.67).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de junio de 2019 la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo invocado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. al considerar que el Tribunal accionado sustentó la decisión en la sentencia del 1.° de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado, dentro del expediente con radicado 44001-23-31-000-2008-000150-01, mediante la cual, se dispuso sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo para la liquidación de las pensiones de los servidores del DAS.
Por lo tanto, señaló que procedía el reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas con la inclusión de la prima de riesgo, de conformidad con lo expuesto en la mencionada providencia, en tanto que fue percibida por la señora Irinis Anzoategui de manera habitual y periódica, la cual, por su origen y características, hace parte de la remuneración directa del servicio y es considerada como salario para todos los efectos, razonamiento que a todas luces el juez de tutela de primera instancia, consideró congruente.
En consecuencia, no encontró vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues concluyó que el Tribunal accionado analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, para decidir que había lugar a declarar el reconocimiento de la prima de riesgo. IMPUGNACIÓN La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio, impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revoque la decisión y en su lugar, acceder a la protección de sus derechos.
Advirtió que la jurisprudencia ha dispuesto que si bien es cierto, los jueces en el marco de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, también lo es, que dicha facultad no es absoluta. Pues, se trata de una atribución reglada, emanada de la acción pública de administrar justicia que se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico establecido[2], por los valores, principios y garantías que identifican el actual Estado Social de Derecho.
Adicionalmente, indicó que la sentencia acusada adolece del defecto sustantivo por la indebida interpretación errónea de las normas jurídicas que establecieron la prima de riesgo y que no constituyen factor salarial. Aunado a que la autoridad judicial acogió los presupuestos de la sentencia del Consejo de Estado que determinó la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la pensión y los extendió para la liquidación de las demás prestaciones, situación que configura un yerro judicial, porque la decisión no tiene un sustento legal.
Finalmente insiste en que el Tribunal acogió un precedente judicial no vinculante en la medida en que en el caso concreto la situación analizada no resulta similar a lo expuesto en la sentencia del 1° de agosto de 2013, que versó sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la pensión y no, sobre su incidencia en las demás prestaciones sociales.
Sin embargo, como fue tenida en cuenta, aduce que no existe diferencia para que la autoridad judicial aplicara la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que, precisamente, trata sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales. CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[3], en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[4] y el Consejo de Estado[5] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[6]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial y el defecto sustantivo.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la providencia del 8 de marzo de 2019, desconoció las normas que regulan la prima de riesgo pretendida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 2. ¿La autoridad judicial citada podía acoger el criterio sobre los elementos constitutivos del salario expuestos en la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) sentencia discutida;
(II) Posición del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo; (III) defecto sustantivo y análisis del caso; (IV) desconocimiento del precedente judicial y análisis de los argumentos expuestos. Veamos: I. Sentencia discutida La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio, pretende a través de la presente acción de tutela que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada, al emitir la providencia del 8 de marzo de 2019, incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, pues interpretó de manera irregular las normas que regulan la prima de riesgo. De otra parte, indicó que aplicó un precedente que no estaba vigente y que debió aplicar los argumentos expuestos en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado (ff.1- 15).
La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de fallo de tutela del 21 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no existió configuración de los defectos alegados, por cuanto el Tribunal accionado sustentó de manera razonada la decisión acusada y la misma, no vulnera derecho fundamental alguno de la accionante.
En sede de impugnación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. indicó que persiste la vulneración por cuanto la decisión acusada incurrió en defecto sustantivo al desconocer las normas del ordenamiento jurídico que regulan la prima de riesgo. Advirtió que la jurisprudencia ha dispuesto que si bien es cierto, los jueces en el marco de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, también lo es, que dicha facultad no es absoluta.
Pues, se trata de una atribución reglada, emanada de la acción pública de administrar justicia que se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico establecido[7], por los valores, principios y garantías que identifican el actual Estado Social de Derecho. Adujo que está demostrada la interpretación errónea de las normas jurídicas en las que se estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Aunado a que la autoridad judicial acogió los presupuestos de la sentencia del Consejo de Estado que determinó la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la pensión y los extendió para la liquidación de las demás prestaciones, situación que configura un yerro judicial, porque la decisión no tiene un sustento legal. Finalmente insistió en que el Tribunal acogió un precedente judicial no vinculante en la medida en que en el caso concreto la situación analizada no resulta similar a lo expuesto en la sentencia del 1° de agosto de 2013, que versó sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la pensión y no, sobre su incidencia en las demás prestaciones sociales.
Sin embargo, como fue tenida en cuenta, aduce que no existe diferencia para que la autoridad judicial aplicara la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que precisamente trata sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales. Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Irinis Anzoátegui Caraballo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo E-2310,18-201317835, por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.
A título de restablecimiento solicitó reconocer y pagar con la debida indexación, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, de servicio, vacaciones y de navidad, las vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y a futuro, con el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados todos bajo el salario devengado, integrado con la prima de riesgo.
El Juzgado Doce Administrativo de Cartagena, mediante sentencia del 8 de marzo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la providencia del 8 de marzo de 2019, modificó la decisión, en el sentido de reconocer como sucesor procesal del extinto DAS a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y ordenó la condena en costas, en lo demás, confirmó la decisión (ff. 39-55).
Como sustento de la anterior decisión el Tribunal indicó que la prima de riesgo es una prestación social prevista para los trabajadores que por la naturaleza peligrosa del cargo, recibe un porcentaje adicional por los servicios prestados, la cual fue establecida en el artículo 4.º del Decreto 1933 de 1989 y desarrollada en los Decretos 132, 1137, 2646 de 1994, en los que se estableció que no constituía factor salarial.
Agregó que luego de los diferentes criterios adoptados en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, el Consejo de Estado precisó que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación y por tanto, decidió acoger esa interpretación en las demás prestaciones[8], dado su naturaleza jurídica por ser una remuneración que se otorga mes a mes.
Precisó que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, la demandante había percibido una prima equivalente al 15% de la asignación básica mensual y que la misma constituye factor salarial, situación que dio lugar al reconocimiento de la reliquidación de todas las prestaciones. II. Posición del Consejo de Estado en cuanto a la prima de riesgo.
El Decreto 2646 de 1994 creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto DAS y que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores[9], equivalente al 35% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 4.º ibídem no constituye factor salarial.
Atendiendo el tenor literal de la norma, esta Corporación en un primer momento, negó la inclusión de la referida prestación en la liquidación de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto DAS. Posteriormente, se dio un cambio en la posición sobre el tema[10] y se dejó de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el IBL de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
En ese contexto, la Corporación decidió consolidar el criterio en torno a la prima de riesgo de los servidores del DAS como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. Por tal motivo, se profirió la sentencia de unificación el 1.º de agosto de 2013 con ponencia del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso con radicado 44001-23-31-000-2008-00150- 01 (0070-11), providencia en la cual se precisó que la misma constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban; por ende, goza de una naturaleza salarial intrínseca, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 niegue tal condición. La situación anterior, fue sustentada bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.
Así entonces, pese a que el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994 excluyó expresamente la prima de riesgo como factor salarial, fue a partir de la jurisprudencia de esta Corporación que se incluyó como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los mencionados exservidores del DAS. Sin embargo, el reconocimiento de mencionada prestación, como factor salarial, en la liquidación de las demás prestaciones, es un tema que no ha sido unificado por parte del Consejo de Estado.
III. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos[11], la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones[12]: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2.
La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.
Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. - Análisis del caso.
En relación con el argumento sobre el cual se encuentra demostrada la interpretación errónea de las normas, es preciso indicar que los decretos reglamentarios que regulan la prima de riesgo definieron que la misma no podía constituir factor salarial. Sin embargo, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de su jurisprudencia, ha declarado derechos de los trabajadores que por Ley no habían sido reconocidos y; son precisamente esas situaciones, las que implican el ejercicio de la autonomía e independencia del juez, quien también posee unas herramientas jurídicas, tales como la doctrina, jurisprudencia, la interpretación y los principios constitucionales, para determinar en cada caso la dirección y el sentido del fallo con el fin de reconocer o no los derechos reclamados.
En ese sentido, es de pleno conocimiento para las partes que, ante la existencia de criterios diferentes, pueden formarse posturas mediante las cuales cada juez en particular adopte la que considere adecuada, de modo que la misma, no significa un ejercicio arbitrario, caprichoso o injustificado en la toma de sus decisiones. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.
Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.
Asimismo, esta Subsección aclara que, en sede de tutela y sobre casos similares,[13] ha adoptado la posición sobre la cual no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el reconocimiento de la prima de riesgo, en el ejercicio de su autonomía judicial. Así las cosas, se reitera que el asunto del reconocimiento de la prima de servicios, como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones, es un tema sobre el cual no existe un criterio unificado y dicha situación ocasiona la presencia de diferentes posiciones entre las autoridades judiciales, condición que por sí misma, no implica el desconocimiento de los principios y garantías constitucionales.
IV. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[14], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. - Análisis de los argumentos expuestos La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso.
Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.
Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.
Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.
Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.
En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Por tanto, se confirmará la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado que negó la acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto.
Segundo: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Radicado 2008-00150-01 (0070-11) M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [2] Decretos 1933 de 1989; 132 de 1995; 1137 de 1994; 2646 de 1994. [3] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [4] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [5] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [6]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [7] Decretos 1933 de 1989; 132 de 1995; 1137 de 1994; 2646 de 1994. [8] Decisión ratificada por la Corporación en sentencias del 27 de enero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2005-08547-01, del 16 de abril de 2015, radicado 11001-03-15-000-2014-04249-00 y del 28 de marzo de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-00483-00. [9] Que no estén asignados a tareas administrativas. [10] Ver sentencia de 10 de noviembre de 2010.
Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren. [11] Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [13] Sentencias del 15 de agosto de 2019, M.P. William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-15-000-2019-03435-00.
Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP-Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio; del 17 de abril de 2017, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Radicación: 11001-03-15-000-2016-03346-00. Demandante: Alix Cárdenas García y del 11 de junio de 2019. M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas (E), Radicación: 11001-03-15-000-2019-01761-00(AC), accionante: Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A. [14] Ver entre otras sentencias: T-446/13.
T-360/14 y T-309/15.