CONTRIBUCIÓN CON DESTINO A LA PROMOCIÓN DEL TURISMO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00614-01(21770) Actor: CONCESIONES CCFC S. A. Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 02 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (ff. 318 a 339): Primero. Anúlanse las resoluciones nros. 5073 de 19 de diciembre de 2011 y 6071 de 20 de diciembre de 2012, proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante las cuales liquidó la contribución parafiscal con destino al Fondo de Promoción Turística (hoy Fondo Nacional de Turismo) correspondiente a los períodos comprendidos entre el primer trimestre del 2007 y el cuarto trimestre de 2010 a cargo de Concesiones CCFC S. A. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declárense en firme las declaraciones correspondientes a los períodos comprendidos entre el primer trimestre del 2007 y el cuarto trimestre de 2010 presentadas por la sociedad Concesiones CCFC S. A. Tercero. No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA En los plazos señalados por la normativa, la sociedad Concesiones CCFC S. A. presentó las declaraciones del tributo denominado «contribución parafiscal para la promoción del turismo», por el período comprendido entre el primer trimestre del 2007 y el cuarto trimestre del 2010. En cada uno de dichos denuncios tributarios autoliquidó una base gravable de cero pesos y un impuesto a cargo de mil pesos (ff. 137 a 154).

Mediante Oficio DG-0816-11, del 18 de marzo de 2011, el Consorcio Alianza Turística, actuando en calidad de administrador del Fondo de Promoción Turística de Colombia, requirió a la mencionada sociedad para el pago del tributo correspondiente a todos los períodos de los años 2007 a 2010, en cuantía de $210.985.711, más $109.466.938 por concepto de intereses moratorios (ff. 1 a 3 ca).

El 11 de abril de 2011, con Oficio nro. DG-0967-11, la misma entidad le informó a la sociedad que remitiría el expediente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a efectos de que adelantaran las actuaciones pertinentes para el cobro del tributo (f. 29 ca). El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo profirió la Resolución 5073, del 19 de diciembre de 2011, por medio de la cual liquidó a cargo de la sociedad la «contribución parafiscal para la promoción del turismo», correspondiente a los trimestres 1.º a 4.º de los años 2007 a 2010, por un valor de $353.111.301, incluidos los intereses moratorios (ff. 8 a 11 ca); acto administrativo que fue recurrido en reposición por la sociedad el 13 de febrero de 2012 (ff. 50 a 77).

La Administración decidió el recurso mediante Resolución 6071, del 20 de diciembre de 2012, en el sentido de modificar la liquidación efectuada para determinar el tributo, únicamente, por el período comprendido entre el 2.º trimestre del 2008 y el 4.º trimestre del 2010, en cuantía de $208.760.743, incluidos los intereses moratorios (ff. 18 a 23 ca).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, Concesiones CCFC S. A. formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 a 3): Primera: Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y municipales a las que hubiera tenido que sujetarse: 1.

Resolución nro. 5073 del 19 de diciembre de 2011, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, "Por la cual se liquida el valor de una contribución parafiscal” a Concesiones CCFC S. A. NIT 830.006.021-3 por los periodos comprendidos entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre 2010. 2. Resolución nro. 6071 del 20 de diciembre de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nro. 5073 del 19 de diciembre de 2011”, emanadas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Segunda: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declaren en firme las declaraciones privadas presentadas por Concesiones CCFC S. A. NIT 830.006.021-3. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 29, 95- 9, 338 y 363 constitucionales; 30, 981 y 1000 del Código Civil; 702, 703, 704, 705 y 730 [numerales 2 y 4] del ET; 3, 35, 42 y 59 CCA; 10 y 11 de la Ley 336 de 1990, y 3 [parág. 4.º] de la Ley 1101 de 2006.

El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 8 a 32): 1- Ausencia de acto previo Alegó que las actuaciones adelantadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debían regirse por el procedimiento de gestión administrativa tributaria previsto en el Estatuto Tributario (ET), pero que la autoridad omitió proferir y notificarle requerimiento especial u otro acto administrativo previo en el cual le expusiera las razones de hecho y de derecho en las que se sustentaría la liquidación del tributo.

En este sentido, aclaró que no pueden considerarse como actos previos los oficios DG-0816-11, del 18 de marzo de 2011 y DG-0967-11, del 11 de abril de 2011, porque solo son comunicaciones para el cobro persuasivo que no se sujetan a los requisitos previstos en los artículos 703 y 704 del ET. 2- Falta de motivación específica Planteó que los actos demandados carecen de motivación debido a que no indicaron las razones que tuvo en cuenta la Administración para establecer la base gravable de la contribución. Agregó que la motivación sumaria que contienen resulta insuficiente para garantizar el ejercicio del derecho de defensa, a la luz del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

Manifestó que la Resolución 5073, del 19 de diciembre de 2011, no especificó la manera como la autoridad estimó los ingresos operacionales percibidos por la demandante por concepto de transporte de pasajeros, al tiempo que señaló que no podía tenerse como prueba de ese factor la información brindada por el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) sobre los peajes cobrados por la demandante, porque ella tampoco daba cuenta de la discriminación de los peajes percibidos, con lo cual se le impidió objetar esa información. Indicó que las cifras informadas por el INCO no eran acordes con los ingresos operacionales que certificó el revisor fiscal de la compañía. 3- Nulidad por indebida aplicación del parágrafo 4.° del artículo 3.° de la Ley 1101 de 2006 Destacó que, según la disposición mencionada, el cálculo de la base gravable de la contribución exigible a los concesionarios de carreteras y de aeropuertos «se hará con base en el transporte de pasajeros», tras lo cual afirmó que los ingresos operacionales que percibió provienen del recaudo de peajes, según las categorías y tipos de vehículos.

Consecuentemente, arguyó que solo estarían gravados los ingresos por el cobro de peajes a los buses (categoría II), pese a lo cual los actos demandados tuvieron en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos por el cobro de peajes de todas las categorías. En todo caso, advirtió que solo a partir de la vigencia de la Ley 1558 de 2012 el legislador determinó que la base gravable del tributo estaría conformada por «los recaudos de derechos y tasas por el paso de vehículos para el transporte público y privado de pasajeros». 4- Violación de los artículos 95-9 y 363 constitucionales Expresó que los ingresos operacionales discriminados en la resolución que desató el recurso de reposición no coincidieron con los obtenidos por la demandante en el pago de peajes de vehículos de transporte de la categoría II (buses), a pesar de que estos fueron los únicos ingresos susceptibles de conformar la base gravable del tributo determinado por el demandado.

Por ello, estimó que la liquidación efectuada por la Administración quebrantó los principios de equidad tributaria y de razonabilidad, debido a que la actora percibió ingresos por peajes pagados por las busetas de transporte público por la suma de $14.922.865.400, mientras que el ente demandado liquidó el tributo sobre unos ingresos por el monto de $67.707.792.800.

Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones (ff. 206 a 221 vto.), en los términos que a continuación se resumen: Señaló que, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C- 959 de 2007, el tributo se determina sobre los ingresos percibidos en el recaudo de peajes, con la única excepción de los obtenidos por los peajes de vehículos de transporte de carga.

Indicó que, a pesar de que la demandante hubiere presentado autoliquidaciones, la Administración tenía la potestad de liquidar la contribución, toda vez que la actora erró en la determinación del tributo a cargo en sus denuncios privados. A tales efectos, previo a proferir la liquidación oficial, se requirió a la demandante por medio del administrador del Fondo de Promoción Turística, a lo cual añadió que tales requerimientos no debían someterse a las disposiciones de los artículos 702 a 705 del ET.

Además, aseguró que el viceministro de Desarrollo Empresarial estuvo encargado de las funciones del ministro, de conformidad con los decretos 210 de 2003 y 4773 de 2011, de tal forma que este funcionario fue competente para expedir los actos acusados. Con miras a controvertir la acusación de falta de motivación de los actos acusados, expuso que la información suministrada por el INCO sobre los ingresos percibidos por la actora producto del recaudo de peajes provenía del reporte que la propia demandante había efectuado, de modo que se trataba de datos conocidos por la sociedad.

Afirmó que los actos enjuiciados no determinaron la base gravable de la contribución de conformidad con las reglas previstas en la Ley 1558 de 2012, porque ello habría supuesto la aplicación retroactiva de disposiciones. En esa medida, enfatizó que, para el caso, la regulación del tributo era la señalada en la Ley 1101 de 2006. Finalmente, formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda por fundamentación errónea de los cargos de violación, la cual no fue resuelta por el tribunal en la audiencia inicial, en tanto que consideró que dicha excepción no era perentoria y debía resolverse en la sentencia (f. 255).

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 318 a 339), para lo cual: Consideró que el procedimiento que debía seguir la Administración, a efectos de modificar las declaraciones presentadas por la actora, no era el contemplado en el ET, sino el establecido en el Decreto 1036 de 2007, reglamentario del recaudo y cobro de la contribución parafiscal para la promoción del turismo dispuesta en la Ley 1101 de 2006.

Señaló que, en los artículos 8.° y 9.° de ese decreto, se estableció un procedimiento especial, en virtud del cual, previa expedición de la resolución que liquida el tributo a cargo, la entidad recaudadora debe requerir al sujeto pasivo para que efectúe el pago respectivo; y que, cumpliendo con ese procedimiento, el Fondo de Promoción Turística de Colombia remitió a la demandante los oficios DG-0816, del 18 de marzo de 2011, y DG-0967, del 11 de abril de 2011.

Recalcó que, en el segundo de esos oficios, la Administración le advirtió a la actora que las declaraciones tributarias presentadas eran incorrectas, razón por la cual se adelantarían las actuaciones pertinentes para iniciar el cobro de la contribución parafiscal. Con todo, juzgó que no se motivaron los actos demandados, en los términos exigidos por el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo (CCA), porque no contienen una explicación de las razones jurídicas que llevan a afirmar que resultaba incorrecta la autoliquidación del tributo y porque tampoco explicaron cuál era el origen de los ingresos que la autoridad integró en la base gravable de la contribuyente.

Señaló que la demandada no aportó el informe del INCO sobre el recaudo de peajes, a pesar de que lo alegó como prueba, a lo cual añadió que los documentos que esa parte adjuntó al escrito de alegatos de conclusión de la primera instancia con el fin de convalidar la información del INCO, no podían suministrarse en esa etapa procesal. Estimó que esas circunstancias ratificaban la falta de motivación de los requerimientos.

Concluyó que la falta de motivación de los requerimientos previos afectó la legalidad del acto definitivo. Al respecto, citó sentencias del Consejo de Estado, relativas a la falta de motivación de los requerimientos especiales que se rigen por el ET. Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal (ff. 349 a 360), en el cual: Expresó que los actos demandados fueron expedidos en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 9.º del Decreto 1036 de 2007, de acuerdo con el cual, antes de expedir la liquidación del tributo a cargo, se debe proferir un requerimiento que conmine a la contribuyente al pago voluntario.

Explicó que en los requerimientos notificados a la actora se especificaron los ingresos que se tuvieron en cuenta para liquidar el gravamen, de conformidad con los recursos que percibió la actora por el cobro de peajes, de acuerdo con el reporte que la demandante remitió al INCO. Destacó que no era necesario el traslado del informe del INCO, en la medida en que la propia demandante había reportado tales ingresos por peajes a esa entidad, de modo que el contenido de ese documento era de su conocimiento.

Aseguró que tanto los requerimientos como el acto de liquidación de la contribución contenían los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para tomar la decisión y, en consecuencia, no se vulneraron los derechos de la demandante, porque se le concedieron las oportunidades legales para controvertir el contenido de todos los actos proferidos a lo largo de la actuación administrativa.

Reiteró que, en los términos de la Ley 1101 de 2006 y de la sentencia de la Corte Constitucional C- 959 de 2007, la contribución debe liquidarse con base en los ingresos provenientes del recaudo de peajes de vehículos que transporten pasajeros, excepto aquellos destinados al transporte de carga, tal como se determinó en los actos acusados.

Al respecto, explicó el cálculo de la contribución liquidada en las resoluciones demandadas, a fin de justificar la motivación de los actos administrativos. Precisó que el informe del INCO, que fue aportado en el escrito de alegaciones y que desestimó el tribunal en su análisis, fue una aclaración de la información que se tuvo en cuenta para efectos de conformar la base gravable para liquidar el tributo, de modo que no amplió ni varió el acto de liquidación. Por último, planteó que la providencia apelada habilitó el incumplimiento del deber de contribuir de la demandante, lo cual, a su entender, convalidó una apropiación ilegal de recursos públicos.

Alegatos de conclusión La demandante insistió en los argumentos del escrito de demanda (ff. 381 a 394). A su turno, el demandado reiteró lo sostenido en la contestación de la demandada y en el recurso de apelación, y, además, solicitó que en el evento de que se pruebe alguna inconsistencia en la liquidación demandada, se ordene reliquidar la obligación (ff. 375 a 380 vto.).

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Atendiendo a los cargos de apelación formulados por el demandado contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, la Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos demandados. Concretamente, se debe establecer si los actos acusados fueron debidamente motivados.

En el caso de que lo hayan sido, se estudiará si los ingresos incluidos en la base gravable determinada en los actos administrativos correspondieron a los percibidos por la demandante por la actividad de transporte de pasajeros. 2- Previo a decidir el fondo del asunto, la Sala advierte que la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto, mediante escrito dirigido a este despacho, manifestó estar impedida para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con la causal segunda del artículo 141 del CGP, en los siguientes términos: «(…) para la época en que me desempeñé como Magistrada de la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conocí del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia (…)» (f. 407).

Al efecto, la causal de impedimento que invoca la doctora Carvajal Basto se sitúa en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en tanto que, con anterioridad a posesionarse como consejera de estado, le fue repartido para su conocimiento el proceso de la referencia, cuando fungía como magistrada del tribunal de origen. De acuerdo con lo anterior, se aceptará el impedimento manifestado por la consejera de estado, así que será separada del conocimiento del asunto, sin que sea necesario sortear conjuez que la reemplace, puesto que existe cuórum decisorio. 3- El debate jurídico planteado en el sub lite ya fue abordado por esta Sección en las sentencias proferidas el 06 de julio de 2016 (exp. 21601, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), el 22 de septiembre de 2016 (exp. 21717, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), el 09 de marzo de 2017 (exp. 21753, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y el 30 de agosto de 2017 (exp. 21599, CP: Stella Jeannette Carvajal), entre otras, motivo por el cual se reiterará, en lo pertinente, el análisis efectuado en esos precedentes: El tributo denominado «contribución parafiscal para la promoción del turismo» fue establecido por el artículo 40 de la Ley 300 de 1996 (Ley General del Turismo), pero su estructura jurídica fue modificada por la Ley 1101 de 2006; y dentro del listado de sujetos pasivos del gravamen se incluyó a los «concesionarios de aeropuertos y carreteras» (ordinal 14 del artículo 3.º de la Ley 1101 de 2006), para los cuales «la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros» (parágrafo 4.º ibidem), en el equivalente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales percibidos por la actividad sometida a gravamen (art. 41 Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2.º de la Ley 1101 de 2006).

Por otra parte, con fundamento en las previsiones hechas en la citada ley, el Decreto 1036 de 2007 se encargó de reglamentar el recaudo y cobro de la «contribución» señalando, en los artículos 2.º y 8.º, que estaría a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o de la entidad delegada por el ministerio. A tales efectos, se dispuso que la entidad podría requerir a los sujetos pasivos la información necesaria, con el fin de que corrijan las liquidaciones privadas.

En esos términos, observa la Sala que el decreto reglamentario contiene la regulación del procedimiento para la gestión administrativa tributaria de la «contribución», de modo que son esas disposiciones las que gobiernan la actuación de la autoridad encaminada a determinar la prestación exigible a los sujetos pasivos del tributo. En consecuencia, los aspectos procedimentales que no hayan sido regulados en la ley o en el decreto reglamentario, se regirán por lo previsto en el CCA (o en el CPACA, actualmente) en la medida en que el ámbito de aplicación de la parte primera de ese código se extiende a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes e incluso entidades privadas cuando unos y otras cumplan funciones administrativas (art. 1.º ibidem).

Para la Sala, las normas que regulan el tributo objeto de debate no desarrollaron los aspectos de formación de los actos administrativos de liquidación, de modo que esa cuestión queda sujeta a lo establecido, con carácter general, en el CCA, cuyo artículo 35 dispone que las decisiones de la Administración deben estar motivadas siquiera sumariamente, en aras de garantizar el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, previsto en el artículo 29 constitucional.

Al respecto, la Sala precisó en sentencia del 30 de agosto de 2017 (exp. 21599, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) que «no es procedente que la Administración liquide los tributos sin otorgar previamente al contribuyente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de discutir su condición de sujeto pasivo del tributo, pues para garantizar dicho derecho no es suficiente otorgar los recursos en vía gubernativa».

Con fundamento en lo anterior, la Sección ha enfatizado, en los precedentes aplicables al caso, que ese deber de motivación atañe tanto a los actos administrativos definitivos como a aquellos previos a la liquidación del tributo. 4- A la luz de esas consideraciones, la Sala deberá establecer si en el presente caso la motivación contenida en los actos previos y definitivos, proferidos por el ministerio, se ajustó al mandato del artículo 35 del CCA.

Con miras a este análisis, los hechos probados en el plenario son los siguientes: (i) La actora declaró el tributo correspondiente por el período comprendido entre el 2.º trimestre del 2008 y el 4.º trimestre del 2010 (ff. 137 a 148). En cada uno de dichos denuncios tributarios autoliquidó una base gravable de cero pesos y un impuesto a cargo de mil pesos.

(ii) Mediante Oficio nro. DG-0816-11, del 18 de marzo de 2011, el administrador del Fondo de Promoción Turística de Colombia requirió a la actora para realizar el pago de la contribución parafiscal de que trata la Ley 300 de 1996, correspondiente a los períodos 2007 a 2010, en la suma de $210.985.711. Por concepto de intereses, solicitó el pago de $109.466.938 (ff. 1 y 2 ca).

Allí se especificó que «la liquidación fue calculada con base en las estadísticas del recaudo suministradas por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, teniendo en cuenta las categorías de los peajes correspondientes con el transporte de pasajeros». Al acto se anexó la relación de ingresos percibidos por el concepto señalado, el valor del tributo a cargo y los intereses generados hasta ese día (f. 3 ca).

(iii) En escrito radicado el 05 de abril de 2011, la demandante contestó el requerimiento efectuado por el Fondo de Promoción Turística indicándole que ya había cumplido con la obligación de declarar la «contribución parafiscal», a través de las declaraciones correspondientes a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010 (ff. 4 y 5 ca).

(iv) Por medio del Oficio nro. DG-0967-11, del 11 de abril de 2011, el Fondo de Promoción Turística indicó a la demandante «que efectivamente en nuestra base de datos se evidencian aportes realizados por ustedes los cuales y de acuerdo con la información suministrada por el INCO no son correctos» (f. 29 ca), y que, en consecuencia, se enviaría el expediente iniciado en su contra al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a fin de dar inicio al trámite del cobro coactivo de la contribución para la promoción del turismo.

(v) El 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió la Resolución 5073, por medio de la cual liquidó a cargo de la actora la «contribución parafiscal» para la promoción del turismo correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010, por un valor de $353.111.301, incluidos los intereses de mora (ff. 8 a 11 ca).

Hizo parte integral de este acto la relación de ingresos percibidos por el cobro de peajes, el valor del tributo a cargo y los intereses generados, que originalmente se había anexado al requerimiento del 11 de marzo de 2011. La Administración adujo el fundamento jurídico que regulaba la obligación tributaria, los aspectos fácticos que daban lugar a que la actora, como concesionaria, fuera sujeto pasivo de la llamada contribución y, adicionalmente, reiteró que la información que la actora reportó al INCO, permitía establecer los ingresos por peajes que percibió por vehículos que transportaban pasajeros, sin incluir los peajes percibidos por vehículos de transporte de carga.

(vi) En la Resolución nro. 6071, del 20 de diciembre de 2012, el ministerio resolvió el recurso de reposición interpuesto. Precisó que el tributo exigido correspondía al período comprendido entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010, por un monto total de $353.111.301, incluidos los intereses (ff. 18 a 23 ca), pero que le hallaba razón a la recurrente, en cuanto a la caducidad de la Administración para fiscalizar las declaraciones trimestrales del año 2007 y la del primer trimestre del 2008, debido a que había operado la firmeza de las declaraciones, de conformidad con el artículo 714 del ET. 5- De acuerdo con los anteriores hechos y atendiendo a lo fijado en los precedentes aplicables al caso, juzga la Sala que los requerimientos enviados a la actora en cumplimiento del procedimiento fijado en el Decreto 1036 de 2007 no satisfacen la motivación que exige el artículo 35 del CCA, pues en ellos no se controvirtieron los datos registrados por la actora en sus declaraciones tributarias.

Lo anterior es así, porque la autoridad en los Oficios DG-0816-11, del 18 de marzo de 2011, y DG-0967-11, del 11 de abril de 2011, no indicó las razones jurídicas que tuvo en cuenta para desconocer el contenido de las declaraciones privadas presentadas por la demandante, sino que se limitaron a invitarla a pagar el tributo, de conformidad con la liquidación que a su juicio era correcta.

En efecto, los actos previos no tuvieron en cuenta que la parte actora ya había liquidado el impuesto a cargo, de modo que, al no pronunciarse respecto de las declaraciones presentadas, no le brindó a la demandante la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Con base en el anterior criterio, la Sección ha determinado, en los precedentes arriba citados la nulidad de los actos proferidos por el ministerio, para determinar la contribución a cargo de distintos concesionarios de carreteras y aeropuertos.

Puntualmente, en sentencia del 30 de agosto de 2017 (exp. 21599, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) la Sala efectuó el siguiente análisis en un asunto análogo: El artículo 8 del Decreto 1036 de 2007 dispone también que la entidad recaudadora puede solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto.

Así pues, para la modificación de las declaraciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo es necesario que, antes de expedir el acto que las modifica, la Administración requiera al sujeto pasivo para que las corrija, esto es, expida un acto previo en el que le indique las razones por las cuales debe corregir sus declaraciones.

Lo anterior, a fin de garantizar al sujeto pasivo el derecho a ser escuchado por la Administración antes de que esta decida modificarle sus declaraciones, como lo prevé el artículo 35 del C.C.A. Si no se expide ese acto previo, se vulnera al administrado el derecho de defensa. Conforme con lo anterior, el acto que determine dicha contribución debe someterse a lo dispuesto en el Decreto 1036 de 2007, y en lo pertinente, a lo reglado en el Código Contencioso Administrativo, y los procesos especiales que para el efecto se prevean en el Estatuto Tributario.

(…) Lo descrito evidencia que el demandado modificó las declaraciones privadas de la actora sin haber expedido un acto previo, en el que debía exponer las razones por las cuales debían corregirse tales declaraciones y respecto del cual la demandante tenía la oportunidad de controvertir. Por lo tanto, se advierte la violación del debido proceso.

En efecto, con el requerimiento del 18 de marzo de 2011, el ente demandado instó a la actora a liquidar y pagar la contribución correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010. No obstante, el referido requerimiento quedó desprovisto de razones que la demandante pudiera controvertir o subsanar, pues no explicó o justificó las cifras señaladas como ingresos operacionales derivados del transporte de pasajeros, ni citó soportes de los mismos, máxime cuando la actora había presentado las declaraciones por los periodos antes indicados, pero que no fueron tenidos en cuenta por la demandada.

Es decir, no aclaró la procedencia u origen de cada una de dichas cifras, ni expresó los motivos fácticos y jurídicos que condujeron a tomarlas como base gravable de la liquidación. En consonancia con la jurisprudencia citada, comoquiera que los vicios atribuibles a los actos previos tienen la entidad de generar la nulidad de los actos definitivos, no prospera el recurso interpuesto por la parte demandada.

Por otra parte, la Sala precisa que la Resolución 6071, del 20 de diciembre de 2012, mediante la cual se desató el recurso interpuesto, modificó la liquidación inicialmente determinada en la Resolución 5073, del 19 de diciembre de 2011, en el sentido de indicar que las declaraciones desde el 1.º trimestre del año 2007 hasta el 1.º trimestre del año 2008 se encontraban en firme, de tal manera que el período objeto de discusión sería entre el 2.º trimestre del 2008 y el 4.º trimestre del 2010.

La sentencia de primera instancia declaró, a título de restablecimiento del derecho, que las declaraciones desde el 1.º trimestre del 2007 hasta el 4.º trimestre del 2010 quedarían en firme, lo cual extiende el período fiscal finalmente establecido en los actos demandados. Por consiguiente, según lo expuesto, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, a efectos de ajustar el restablecimiento del derecho y, en lo demás, se confirmará la decisión. Habiendo constatado en este punto la nulidad de los actos demandados, la Sala se releva de pronunciarse sobre los demás cargos de apelación. 6- Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) establece que procede la condena en costas en la medida en que se causen y se comprueben.

Lo primero ocurre en el evento en que resulte una parte vencida en el proceso producto de la decisión y, debe advertirse, que la ley faculta al juzgador para abstenerse de condenar en costas cuando se accede parcialmente a las súplicas de la demanda (art. 365-5 CGP). Como se desprende de las conclusiones del proveído, no se accedió a los cargos de apelación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así que esta parte fue vencida en el proceso.

La apoderada de la demandante allegó copia del contrato de mandato suscrito entre dicha abogada y la sociedad actora, de tal forma que reposa la prueba de los gastos de defensa incurridos por el extremo activo[1]. De esta forma, la Sala condenará en costas de la segunda instancia al ente demandado. Respecto de las agencias en derecho, se estimarán en un salario mínimo, mensual, legal y vigente, de conformidad con el artículo 5.º del Acuerdo nro.

PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016. La liquidación correspondiente será realizada por el tribunal de primera instancia, de manera concentrada, conforme a las reglas previstas en el artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1- Declarar fundado el impedimento manifestado por la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente proceso. 2- Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada.

En su lugar: Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar en firme las declaraciones de la contribución al turismo, correspondientes al período comprendido entre el 2.º trimestre del 2008 y el 4.º trimestre del 2010, que fueron presentadas por la demandante. 3- En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 4- Condenar en costas al extremo pasivo y fijar como agencias en derecho el equivalente a un salario, mínimo, mensual, legal y vigente, conforme a lo decidido, las cuales serán liquidadas por el tribunal de primera instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] En el contrato se pactaron honorarios por la suma de 24.216.247 (ff. 402 y 403).