DECIDE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00352-01(22943) Actor: COLOMBIA MÓVIL S. A. ESP Demandado: MUNICIPIO DE RICAURTE (CUNDINAMARCA) AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del municipio de Ricaurte contra el auto del 15 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de las Resoluciones 261 del 09 de junio de 2014 y 502 del 15 de julio de 2015.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda La sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Ricaurte, a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 261 del 09 de junio de 2014, que corrigió la Liquidación oficial de aforo nro. 298 del 01 de abril de 2013, que, a su turno, determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de la demandante, por los periodos gravables comprendidos entre enero de 2009 y marzo de 2013, y (ii) Resolución 502 del 15 de julio de 2015, que desató el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la citada Resolución 261 de 2014, en el sentido de confirmar este acto administrativo (ff. 14 a 34 cmc[1]).
Adicionalmente, como medida cautelar, la actora solicitó la suspensión provisional de los actos demandados. Para el efecto, relató que el artículo 6.º del Acuerdo nro. 12 del 11 de septiembre de 2008, proferido por el Concejo Municipal de Ricaurte, prevé que la determinación y el cobro del impuesto se efectuarán en forma conjunta en la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, pero que, en el caso concreto, la Administración tributaria pasó por alto ese requisito.
A su juicio, la omisión descrita imposibilitó que la demandante pagara las obligaciones tributarias que posteriormente fueron determinadas mediante la Liquidación oficial de aforo nro. 298 del 01 de abril de 2013. Auto recurrido Mediante auto del 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, de conformidad con las consideraciones que a continuación se resumen (ff. 100 a 115 cmc).
Estimó que el municipio de Ricaurte desconoció el Acuerdo municipal nro. 12 de 2008, el Decreto 2424 de 2006 y la Resolución CREG 043 de 1995, ya que la liquidación y el cobro del impuesto debatido debían efectuarse mediante facturación independiente o a través de la entidad prestadora del servicio de energía eléctrica. En la misma línea, señaló que el procedimiento de aforo es improcedente para adelantar la actuación cuestionada, debido a que dicho procedimiento presupone la existencia de la obligación de declarar, situación que no se adecúa a lo ocurrido en el sub-lite.
Finalmente, manifestó que, al omitir expedir un emplazamiento previo para declarar, el municipio demandado vulneró el debido proceso de la parte demandante. Salvamento de voto La magistrada Amparo Navarro López salvó el voto. En ese sentido, expuso las siguientes razones (ff. 116 a 121 cmc): Precisó que, aunque la demandante alega el desconocimiento de las disposiciones procedimentales sobre la determinación oficial del impuesto de alumbrado público, lo cierto es que la solicitud de suspensión provisional de los actos enjuiciados no satisface el requisito procesal de necesidad de la medida cautelar.
Que, además, no se aportaron pruebas para demostrar la afectación de los derechos de la demandante. Adicionalmente, sostuvo que el análisis sobre el procedimiento aplicable para la determinación oficial del tributo debe ser examinado en la sentencia, por lo que adelantar dicho estudio en el auto que decide la solicitud de suspensión provisional constituye prejuzgamiento.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo (ff. 100 a 115 cmc). La Sala destaca que los argumentos de apelación asociados a la nulidad del proceso, por falta de notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDAJE), y a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adolecen de falta de congruencia y de correspondencia, pues son aspectos procesales que no se examinaron en el auto apelado.
Por consiguiente, dichos argumentos no serán examinados en la presente providencia, ya que no están dirigidos a cuestionar la medida cautelar decretada por el a quo. Particularmente, frente a la decisión de suspensión provisional, el municipio demandado alegó que, dado que el impuesto de alumbrado público es calculado oficialmente por la Administración tributaria, este no requiere la expedición de un emplazamiento previo para declarar, a efectos de expedir una liquidación oficial de aforo, siendo que dicho acto previo solo debe expedirse en los casos en los que el contribuyente está obligado a presentar declaración. Finalmente, expresó que el tribunal decretó la medida cautelar recurrida sin verificar que estuvieran probadas la necesidad de suspensión de los actos censurados y la afectación causada a la actora.
En la misma dirección, manifestó que el tribunal incurrió en prejuzgamiento al decidir de fondo sobre temas atinentes al objeto de la litis. Oposición al recurso La parte demandante guardó silencio, a pesar de haberse surtido el traslado de rigor, según consta en el folio 129 del expediente. CONSIDERACIONES 1- De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación».
A su turno, el artículo 125 ibidem, precisa que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1.° a 4.° del artículo 243 ejusdem son competencia de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. En ese orden de ideas, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Ricaurte contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictado el 15 de septiembre de 2016, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 261 del 09 de junio de 2014 y 502 del 15 de julio de 2015, dictadas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Ricaurte.
En los anteriores términos, corresponde a la Sala establecer si hay mérito para confirmar la medida cautelar de suspensión provisional decretada por el a quo. 2- Para decidir, conviene precisar lo siguiente: 2.1- El artículo 229 del CPACA determina que el decreto de medidas cautelares solo procede si el juez administrativo advierte que la mediad es necesaria «para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
A más de lo anterior, la norma en comento señala expresamente que la decisión sobre la medida cautelar no constituye prejuzgamiento. A su turno, el artículo 230 ibidem precisa que las medidas cautelares pueden ser de orden preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión y que las mismas deben guardar «relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda» (destaca la Sala).
De tal suerte que, entre otras, el juez puede ordenar la suspensión provisional de actos administrativos. Sobre esta última categoría, el artículo 231 ejusdem dispone que la suspensión de actos administrativos está supeditada a que el estudio de la actuación enjuiciada o las pruebas allegadas al expediente revelen la violación de normas superiores.
Cuando, además de la declaración de nulidad de los actos censurados, se pretenda el restablecimiento de un derecho, el actor deberá probar, al menos sumariamente, la existencia de perjuicios causados por el acto acusado. Tal exigencia, esto es, la de la prueba de los perjuicios, es coherente con el artículo 138 del CPACA, según el cual la nulidad con restablecimiento del derecho presupone que los actos acusados lesionan, por lo menos, un derecho subjetivo tutelado por el ordenamiento jurídico reconocido en cabeza del demandante.
Pues bien, al pronunciarse sobre ese marco normativo, la jurisprudencia de esta Corporación[2] ha destacado que la decisión de decretar una medida cautelar está supeditada a que concurran dos requisitos generales: (i) la verosimilitud del derecho invocado (fumus boni iuris), y (ii) la existencia de un riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora).
Cuando se pida el restablecimiento de un derecho, además, se debe probar los perjuicios ocasionados al solicitante[3]. En particular, sobre la procedencia de la suspensión provisional de actos de contenido particular y concreto, esta Sección ha detallado los siguientes requisitos: (i) que la violación de las normas invocadas por la parte actora surja: (a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o (b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Luego, al funcionario judicial le corresponde realizar un examen de legalidad o de constitucionalidad para anticipar un caso de violación de la norma superior por parte del acto acusado, y (ii) el interesado debe aportar la prueba sumaria de los perjuicios que causa la ejecución del acto (auto del 15 de junio de 2017, expediente 22873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
En relación con este último presupuesto, la Sala ha explicado que la ley da la posibilidad al juez administrativo de valorar la prueba sumaria, pero que tal carácter sumario no se relaciona con el poder demostrativo de la prueba, sino con la circunstancia de no haber sido controvertida (auto del 21 de mayo de 2018, expediente 21140, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
Se trata, pues, de que el afectado con el acto demuestre la realidad del perjuicio que sufrirá si se ejecuta el acto particular demandado, al paso que pruebe que es necesario y urgente la medida cautelar para así evitar que la larga duración del proceso judicial pudiera hacer más gravosa la situación del demandante. De ahí que solo si se satisfacen las exigencias descritas, será procedente decretar la medida cautelar, puesto que, si concurren esas circunstancias, dicha decisión no puede aguardar a las subsiguientes etapas procesales, so pena de ocasionar perjuicios irreparables al solicitante y, de suyo, generar fallos inanes o fútiles. 2.2- En el caso particular, para acreditar la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 261 del 09 de junio de 2014 y 502 del 15 de julio de 2015, la parte actora allegó al expediente el material probatorio que se relaciona a continuación: (i) Copia de la Resolución 298 del 01 de 2013, «Por medio de la cual se practica una Liquidación oficial de aforo por concepto de “Impuesto Alumbrado Público a un contribuyente”», correspondiente a los periodos gravables comprendidos entre enero de 2009 y marzo de 2013 (ff. 35 a 41 cmc).
(ii) Copia de la Resolución 261 del 09 de junio de 2014, «Por medio de la cual se corrige la liquidación de aforo contenida en Resolución No. 298 de abril 01 de 2013», correspondiente a los mismos periodos gravables identificados en el numeral anterior (ff. 56 a 77 cmc). (iii) Copia de la Resolución 502 del 15 de julio de 2015, «Por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración, interpuesto por el contribuyente COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. contra la Resolución No. 261 de junio 09 de 2014, por medio de la cual se corrige la liquidación de aforo contenida en Resolución No. 298, del 01 abril de 2013» (ff. 78 a 91 cmc).
(iv) Copia del Acuerdo nro. 012 del 11 de septiembre de 2008, proferido por el Concejo Municipal de Ricaurte (ff. 42 a 55 cmc). En la demanda se solicitó oficiar al municipio de Ricaurte para que aportara al proceso copia de los antecedentes de los actos acusados y decretar el testimonio del director de interconexión de la empresa actora (f. 33 cmc).
No obstante, tales peticiones fueron negadas por el a quo, mediante auto dictado en el marco de la audiencia inicial que tuvo lugar el 23 de agosto de 2017 (f. 156). En desarrollo de la misma diligencia, el tribunal prescindió del periodo probatorio y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 157). 2.3- Como se explicó en el acápite de antecedentes, la demandante aduce que las Resoluciones 261 del 09 de junio de 2014 y 502 del 15 de julio de 2015 desconocieron el procedimiento de liquidación y cobro del impuesto de alumbrado público, en relación con los periodos gravables comprendidos entre enero de 2009 y marzo de 2013.
Por su parte, el ente territorial demandado estimó que dicho procedimiento fue adelantado en debida forma, puesto que la liquidación oficial de aforo (y no la factura de servicios públicos) es el acto administrativo idóneo para determinar la obligación tributaria a cargo de la actora. Visto lo anterior y una vez confrontados los actos acusados con las normas superiores invocadas por la demandante para sustentar la medida cautelar y con las pruebas aportadas la Sala no encuentra que dichos actos vulneren de manera evidente el ordenamiento jurídico-tributario.
Esto es, no se evidencian las violaciones en las que, a juicio de la sociedad actora, incurrió el municipio de Ricaurte al expedir los actos acusados. A juicio de la Sala, para establecer si se vulneró el derecho al debido proceso, si se desconoció el espíritu de justicia que debe inspirar las actuaciones tributarias y se incurrió en expedición irregular del acto, por falta de motivación, es necesario adelantar un estudio de fondo sobre las pretensiones de la parte demandante, de cara a los argumentos de defensa que exponga la autoridad demandada, estudio que es propio de la sentencia, mas no del auto que decide sobre la suspensión provisional.
Como no se cumple el requisito de vulneración de las normas invocadas en la solicitud de suspensión provisional, la Sala no se referirá a la acreditación del perjuicio que se causaría con la ejecución de los actos demandados. Se impone, entonces, revocar la providencia apelada y, en su lugar, denegar la suspensión provisional de los actos acusados. 3- Por último, se advierte que, por cuenta de que el recurso de apelación contra la suspensión provisional se concedió en el efecto devolutivo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, continuó el trámite de proceso y, de hecho, dictó sentencia, que ahora está pendiente la decisión del recurso de apelación ante esta Corporación, expediente 25000-23-37-000-2016-00352-02 (23689).
En consecuencia, procede ordenar la incorporación del presente cuaderno, número interno 22943, al expediente 23689. En mérito de lo expuesto, la Sala
RESUELVE
1. Revocar el auto del 15 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a la petición de suspensión provisional, promovida por la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP contra las Resoluciones 261, del 09 de junio de 2014 y 502, del 15 de julio de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: 2.
Denegar la suspensión provisional de los actos acusados, por las razones expuestas. 3. Por Secretaría, incorporar el cuaderno de la medida cautelar, identificado con el número interno 22943, al cuaderno principal del expediente 25000-23-37-000-2016-00352-02, identificado con número interno 23689, previas las constancias de rigor. Notifíquese y comuníquese.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Cuaderno de medidas cautelares. [2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 19 de julio de 2018, expediente 60291, CP: María Adriana Marín, entre otras providencias.
En el mismo sentido: Sección Cuarta, auto del 01 de febrero de 2019, expediente 23946, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Ver sentencia del 08 de marzo de 2019, expediente, 11001-03-15-000-2018- 03140-00(AC), CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.