NULIDAD SIMPLE CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-33-27-000-2015-00080-00(22197) Actor: GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZÁLEZ Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO FALLO La Sala decide el medio de control de nulidad interpuesto por el actor contra el Decreto 1537 de 2015, expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo.
ANTECEDENTES [1] El 28 de mayo de 2013, CORPACERO S.A. presentó al Ministerio Comercio, Industria y Turismo [en adelante MinCIT] la solicitud de aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de lámina ondulada clasificada en la subpartida arancelaria 7210.41.00.00 conforme al Decreto 1407 de 1999[2]. Solicitud que complementó el 20 de junio siguiente[3].
El 25 de junio de 2015, la Subdirectora de Prácticas Comerciales del MinCIT le comunicó a CORPACERO que recibió de conformidad la solicitud y que, en consecuencia, la empresa debía publicar el aviso de que trata el artículo 8 del Decreto 1407 de 1999[4]. El 29 de junio de 2013, fue publicado el aviso en el diario La República que informó de la solicitud de salvaguardia, para que los interesados expresaran su opinión al respecto[5].
En julio de 2013, la Subdirección de Prácticas Comerciales del MinCIT rindió el informe técnico de la investigación correspondiente[6]. El Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio exterior – Comité Triple A, en sesiones 261 del 5 de agosto de 2013 y 267 del 29 de noviembre de 2013, al evaluar el estudio no encontró mérito para recomendar la aplicación de la medida de salvaguardia[7].
Decisión comunicada a la solicitante y a los diferentes interesados el 3 de diciembre de 2013[8]. El 23 de diciembre de 2013, CORPACERO S.A. insistió para que el Comité volviera a estudiar la solicitud de salvaguardia[9]. En la sesión extraordinaria virtual 284 que inició el 22 de junio de 2015 y se dio por terminada el 25 del mismo mes y año, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior analizó el estudio técnico y “recomendó la aplicación de una medida de salvaguardia por el término de un año, en la forma de un gravamen arancelario adicional así: aumento del 11% para la partida que hoy tiene arancel del 10% (7210.41.00.00) y del 16% para la partida que hoy está en el 5% (7225.92.00.90).
De esta manera ambas partidas quedan en un nivel del 21% con la imposición de la salvaguardia”. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1537 del 21 de julio de 2015, por el que se adoptó la medida de salvaguardia recomendada por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior para las importaciones de láminas onduladas clasificadas en la subpartida 7210.41.00.00 y láminas aleadas clasificadas en la subpartida 7225.92.00.90 del Arancel de Aduanas[10].
DEMANDA GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZÁLEZ, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que es nulo en su integridad el Decreto 1537 de 2015 […]. “2. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto – Gobierno Nacional -.
Ministerio de Comercio Industria y Turismo, para los efectos legales consiguientes. Indicó como normas violadas las siguientes: • Artículos 29 de la Constitución Política • Artículos 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del Decreto 1407 de 1999 El concepto de la violación se sintetiza así: 1. El acto acusado fue expedido con infracción de la norma de procedimiento en que debía fundarse y con desconocimiento de los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción El Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 1537 de 2015, no agotó los trámites para adoptar una medida de salvaguardia, previstos en el Decreto 1407 de 1999 [Este acto fue prorrogado por los Decretos 2793 de 2000, 1268 de 2001 y 2681 de 2001][11], por lo siguiente: No existe solicitud de la medida de salvaguardia a las importaciones de láminas onduladas clasificadas en la subpartida 7210.41.00.00 y de láminas aleadas clasificadas en la subpartida 7225.92.00.90 del Arancel de Aduanas por parte de un productor nacional.
No hay constancia de la publicación del aviso en un diario de amplia circulación que informe de la solicitud de la medida de salvaguardia y la consecuente apertura de investigación. No está acreditado el incremento de las importaciones de esos productos, la perturbación a la producción nacional, el nexo causal entre el incremento de las importaciones y el daño a la producción nacional.
No existe informe técnico del Incomex, o de quien haga sus veces [Ministerio de Comercio, Industria y Turismo], ni recomendación del MinCIT al Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior sobre la viabilidad de la medida de salvaguardia arancelaria “dentro del término de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la presentación por parte del solicitante de la certificación de publicación del aviso sobre la solicitud de salvaguardia”.
Al expedirse el decreto demandado, se violaron los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción, toda vez que no se aplicó el procedimiento especial para adoptar las medidas de salvaguardia a las importaciones, ni se permitió a los interesados expresar su opinión sobre dicha medida. 2. La recomendación al Gobierno Nacional fue hecha sin competencia La medida de salvaguardia adoptada fue recomendada al Gobierno Nacional por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior y no por el Consejo Superior de Comercio Exterior, el competente, como lo prevé el artículo 12 del Decreto 1407 de 1999. 3.
El Decreto fue expedido de forma irregular El acto en cuestión fue proferido con desconocimiento de lo preceptuado en el Decreto 1407 de 1999 y no se ajustó al procedimiento especial que el mismo acto establece para adoptar la medida de salvaguardia arancelaria. 4. El Decreto fue expedido mediante falsa motivación Aunque en la parte considerativa del Decreto 1537 de 2015 dice aplicar el procedimiento previsto en el Decreto 1407 de 1999, lo cierto es que no se cumplieron los requisitos exigidos ni se observó el procedimiento que dicho decreto establece para imponer la medida de salvaguardia.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado, allegado con la demanda, el actor solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 1537 de 2015[12]. Previo traslado y pronunciamientos de los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, el Despacho de conocimiento negó la solicitud al no advertir la alegada infracción de las normas invocadas, mediante auto del 6 de julio de 2016[13].
La anterior decisión no fue impugnada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 1. El Decreto 1537 de 2015 se expidió con observancia del procedimiento previsto en el Decreto 1407 de 1999. Al expedir el Decreto demandado se aplicó el procedimiento especial, “fundamentalmente”, en cuanto a la garantía del derecho a la defensa como la publicación en el Diario Oficial y el traslado para que los interesados se manifiesten sobre la solicitud de la medida de salvaguardia.
Además, la Secretaría Técnica del Comité hizo los estudios necesarios para que este realizara los análisis pertinentes a fin de emitir, directamente o por conducto del Consejo Superior de Comercio Exterior, la recomendación al Gobierno Nacional. El estudio técnico de “la solicitud de aplicación de medida de salvaguardia” se realizó sobre las láminas onduladas clasificadas en la subpartida arancelaria 7210.41.00.00.
La medida de salvaguardia se extendió a las láminas aleadas clasificadas en la subpartida 7225.92.00.90 “para abarcar la totalidad de las importaciones ordinarias similares del producto” y evitar “la desviación de importaciones de una partida por la otra”. Era imprescindible aplicar una medida de salvaguardia, por el término de un año, que dejara las dos subpartidas en el mismo nivel, esto es, con un arancel del 21%, con excepción de las importaciones originarias de países con los que Colombia hubiera celebrado Acuerdo de Libre Comercio.
Así, impuso un gravamen adicional del 11% para la subpartida 7210.41.00.00 que tenía un arancel del 10% y del 16% para la subpartida 7225.92.00.90 que tenía el arancel en el 5%, sin que ello implicara cambio del producto objeto de investigación. 2. El Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior tenía competencia para recomendar al Gobierno Nacional la adopción de la medida de salvaguardia Conforme al artículo 5° del Decreto 210 de 2003, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior tiene el mismo espíritu y jerarquía que el Consejo Superior de Comercio Exterior.
El Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior fue creado por artículo 26 del Decreto Ley 2350 de 1991, reglamentado por el Decreto 403 de 1993. Con el Decreto 2553 de 1999, se reestructuró el Ministerio de Comercio Exterior y el artículo 25 introdujo modificaciones a las funciones de este Comité. Posteriormente, se expidió el Decreto 3303 de 2006, por el cual se dictaron disposiciones relacionadas con este mismo Comité, dentro de las que están las que lo facultan para hacer recomendaciones directas al Gobierno Nacional sobre el régimen aduanero y arancelario, en especial, sobre la adopción de medidas de salvaguardia provisional.
Según el artículo 3° del Decreto Ley 2350 de 1991, el Consejo Superior de Comercio Exterior es el órgano asesor del sector y ejerce las funciones que le confiere el artículo 14 de la Ley 7 de 1991 que lo facultan para recomendar al Gobierno Nacional “la política general y sectorial de comercio exterior”, así como “la adopción de normas para proteger la producción nacional contra las prácticas desleales y restrictivas de comercio internacional, más que la atención de aspectos netamente técnicos”.
La decisión de adoptar una medida de salvaguardia recae en el Presidente de la República y en quienes con él conforman el Gobierno Nacional, de conformidad con lo consagrado en los artículos 115 y 189 [25] de la Constitución Política. Al respecto, transcribió apartes de las sentencias de la Corte Constitucional C-170 de 2001, C-798 de 2004 y C-1111 de 2000.
Acogiendo la recomendación del Comité de la sesión 284 del 23 de junio de 2015, el Presidente de la República y los Ministros de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades constitucionales, expidieron el Decreto 1537 de 2015, sin que sea necesario convocar al Consejo Superior de Comercio Exterior, en aplicación de los principios de celeridad, economía y eficacia y “ante el agravamiento de las condiciones de perturbación de la rama de producción nacional” y dado el carácter consultivo de ese organismo. 3.
El Decreto fue expedido conforme con lo previsto en el Decreto 1407 de 1999 Con el fin de desvirtuar la causal, el demandado hizo un recuento de la actuación surtida que se inició con la solicitud presentada por Corpacero S.A., el 28 de mayo de 2013 y culminó con la recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior en la sesión 284 del “23 de junio de 2015”, que acogió el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1537 del 21 de julio de 2015 y agregó lo siguiente: El Decreto 1407 de 1999 no prevé un tiempo límite para que el Gobierno Nacional adopte una medida de salvaguardia, aunque indica términos para adelantar cada paso de la investigación, “los que fueron cumplidos a cabalidad”.
La jurisprudencia ha considerado que las actas de los comités consultivos son actos de trámite y en esa medida no contienen decisiones vinculantes. 4. El Decreto demandado no se expidió con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa ni mediante falsa motivación Para expedir el Decreto 1537 de 2015 se adelantó el procedimiento previsto en el Decreto 1407 de 1999.
Los estudios técnicos sobre el comportamiento de las importaciones de láminas onduladas fueron realizados por la Secretaría Técnica del Comité y reposan en los antecedentes administrativos que están en el expediente. II. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda, en los siguientes términos: El Decreto 1537 de 2015 se expidió con fundamento en las Leyes 7 de 1991 y 1609 de 2013 y se aplicó el procedimiento establecido en el Decreto 1407 de 1999.
Dicho acto fue proferido por el Gobierno Nacional, el competente, en desarrollo de las facultades constitucionales [art. 189 C.P.]. Para el efecto, se dio cumplimiento al trámite legal, el que describe en una tabla, en términos similares, al procedimiento informado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al contestar la demanda.
En el trámite se garantizó el derecho de contradicción y defensa. El demandante aduce falsa motivación al desconocer que el acto acusado se deriva de la solicitud de salvaguardia presentada por Corpacero S.A. en el año 2013. AUDIENCIA INICIAL El 20 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial del presente proceso, en la que no se observaron irregularidades en el trámite que dieran lugar a la nulidad del mismo.
Se fijaron los términos del litigio y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El actor insistió en que el decreto demandado fue expedido con infracción de la norma en que debía fundarse, toda vez que el Gobierno Nacional no aplicó el procedimiento previsto en el Decreto 1407 de 1999.
Que el artículo 12 del Decreto 1407 de 1999 prevé que el Consejo Superior de Comercio Exterior es el facultado para recomendar al Gobierno Nacional la adopción de medidas de salvaguardia y no el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, como sucedió en el caso. Que dicho acto fue expedido de forma irregular, en la medida en que no se cumplieron en su integridad los trámites señalados en el Decreto 1407 de 1999 con lo que se incurrió en violación a los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al alegar de conclusión, expuso argumentos dirigidos a defender la legalidad de los Decretos 2213 de 2013, 046 de 2014 y 846 de 2014 que hacen referencia a la medida de salvaguardia de importaciones de alambrón de acero, actos ajenos a este proceso[14].
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardó silencio. El Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones del actor, por lo siguiente: El Gobierno Nacional debe respetar los acuerdos internacionales que suscriba el país. Sin embargo, debe proteger la industria y producción nacional de los daños que puedan ocasionar las operaciones fraudulentas o de mala fe, conforme lo previsto en los artículos 189 [25] de la Constitución Política, 10 de la Ley 7 de 1991 y 3 [lits. a, b, c] de la Ley 1609 de 2013.
Los Ministerios demandados informaron los pasos que se surtieron en cada una de las etapas del procedimiento para fijar la salvaguardia, la cual fue impuesta conforme al procedimiento previsto en el Decreto 1407 de 1999. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo realizó el estudio tendiente a la protección de la industria nacional del ingreso indiscriminado de láminas onduladas y aleadas de origen o procedencia extranjera conforme al procedimiento especial que regula las medidas de salvaguardia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso, se discute la legalidad del Decreto 1537 de 2015 que rigió por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia. 1. Procede el medio de control de nulidad de norma derogada El Decreto 1537 de 2015 rigió por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia, esto es, a partir del 21 de julio de 2015 y hasta el 21 de julio de 2016[15].
Aunque el Decreto 1537 de 2015 perdió vigencia por disposición expresa contenida en el mismo acto [art. 2], no hay sustracción de materia y procede el estudio de validez, en cuanto a los efectos jurídicos que surtieron durante su vigencia, pues, como acto administrativo de carácter general goza de la presunción de legalidad mientras no haya sido declarada por la jurisdicción[16]. 2.
El asunto objeto del proceso. Es legal el Decreto 1537 de 2015 por el que el Gobierno Nacional adoptó una medida de salvaguardia para las importaciones de láminas onduladas clasificadas en la subpartida 7210.41.00.00 y láminas aleadas clasificadas en la subpartida 7225.92.00.90 del Arancel de Aduanas El actor solicitó la nulidad del acto porque (i) el decreto fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y con desconocimiento del derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción, (ii) la recomendación de adoptar la medida de salvaguardia al Gobierno Nacional fue del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, sin competencia para ello (iii) el decreto fue expedido de forma irregular y (iv) mediante falsa motivación. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1537 del 2015, por el que decidió lo siguiente: Artículo 1°.
Adoptar una medida de salvaguardia en la forma de un gravamen arancelario adicional de 11 puntos porcentuales, a las importaciones de láminas onduladas clasificadas por la subpartida 7210.41.00.00 y de 16 puntos porcentuales a las importaciones de láminas aleadas, clasificadas por la subpartida 7225.92.00.90 del Arancel de Aduanas. Parágrafo.
Excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia establecida en el presente artículo a las importaciones originarias de países con los cuales Colombia haya celebrado un Acuerdo de Libre Comercio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 1407 de 1999. Artículo 2°. La medida de salvaguardia establecida en el artículo 1° del presente decreto, rige por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de este decreto.
Artículo 3°. La medida establecida en el artículo 1° del presente decreto, no se aplicará a las importaciones que se realicen en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación - Exportación (Plan Vallejo). Artículo 4°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. El demandante sostiene que el acto acusado es nulo por desconocer el Decreto 1407 de 1999, en especial, lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9, 10 y 12[17] que establecen los requisitos de la solicitud y lo concerniente con el informe de recibo de conformidad, publicidad, contradicción y evaluación de la solicitud y la adopción de la medida de salvaguardia.
Revisados los antecedentes administrativos se encontró lo siguiente: El 28 de mayo de 2013, CORPACERO S.A., en representación de una rama de producción nacional, presentó solicitud escrita ante el MinCIT de la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de lámina ondulada [conocida comercialmente como teja de zinc], clasificada en la subpartida arancelaria 7210.41.00.00 y los anexos correspondientes[18].
Mediante oficio SPC-587 del 4 de junio de 2013, la Subdirectora de Prácticas Comerciales del MinCIT, con fundamento en el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 1407 de 1999, requirió a CORPACERO para que suministrara información complementaria[19]. CORPACERO respondió el requerimiento anterior e hizo algunas aclaraciones a la solicitud inicial, mediante escritos presentados el 20 y 21 de junio de 2013, respectivamente[20].
La Subdirectora de Prácticas Comerciales del MinCIT, con el oficio SPC-715 del 25 de junio de 2015, le informó a CORPACERO que, revisada la información inicial y la complementaria, la solicitud presentada cumple los requisitos exigidos por el artículo 6° del Decreto 1407 de 1999, por lo que “ha sido recibida de conformidad” y, le indicó que debía publicar el aviso de que trata el artículo 8 del Decreto 1407 de 1999[21].
El 26 de junio de 2013, mediante oficio SPC-736, el coordinador grupo de asuntos aduaneros, arancelarios, comercio exterior y salvaguardias solicitó al jefe grupo registro de productores de bienes nacionales concepto técnico de la subpartida arancelaria 7210.41.00.00 sobre similaridad del producto importado con el producto nacional y el registro de inscripción de los productores nacionales[22].
El funcionario requerido suministró la relación de productores nacionales inscritos e indicó que “de acuerdo con las características técnicas, usos y proceso de producción (…) existe similaridad entre la lámina ondulada de producción nacional con la importada”[23]. El 29 de junio de 2013, en el diario La República se publicó el aviso en el que se informó de la solicitud de salvaguardia para que los interesados expresaran su opinión por escrito sobre dicha solicitud[24].
El 3 de julio de 2013, el MinCIT informó del inicio de la investigación por salvaguardia a las importaciones de lámina ondulada, a las representaciones diplomáticas en Colombia de la India y de la República Popular China y el 4 de julio de 2013, a importadores del producto[25], con el fin de poner en su conocimiento la solicitud para que si lo desean, den su opinión al respecto.
AGOFER S.A.S.[26], FAGOBE S.A.S.[27], G Y G FERRETERÍAS S.A.[28], HIERROS ANTOMAR LIMITADA[29], LA CAMPANA SERVICIOS DE ACERO S.A.[30], MATERIALES EMO S.A.[31], ARME S.A.[32] y EL CONSTRUCTOR INVERSIONES S.A.[33], importadores interesados, presentaron sus opiniones sobre la medida solicitada dentro del término legal. La Subdirección de Prácticas Comerciales del MinCIT rindió el informe técnico en de la investigación con fecha “JULIO DE 2013”.
El informe está en los folios 831 a 853 del cuaderno de antecedentes. En las sesiones 261 del 5 de agosto de 2013 y 267 del 29 de noviembre de 2013, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior – Comité Triple A evaluó el informe técnico presentado por la Subdirección de Prácticas Comerciales. Según el acta correspondiente, en la sesión 261, el Comité aplazó la recomendación por requerir información adicional relacionada con el precio internacional de la lámina ondulada.
En la sesión 267, luego de analizar el informe técnico, el Comité advirtió que hubo incremento de las importaciones totales de lámina ondulada y precios bajos, lo cual ocasionó perturbación en las siguientes variables: volumen de producción orientada al mercado interno, volumen de ventas nacionales, márgenes de utilidad bruta y operacional, inventario final de producto terminado, uso de la capacidad instalada, productividad por trabajador, precio real implícito, participación de las ventas del peticionario sobre el consumo nacional aparente y participación de las importaciones totales con respecto al consumo nacional aparente.
En la discusión del asunto “algunos miembros del Comité señalaron que a nivel nacional, los demás productores mantienen su producción y no hay disminución sustancial de la participación de los productores nacionales dentro del mercado colombiano”. Que “la disminución de los precios de la lámina de zinc está relacionada con la reducción en los precios de la materia prima (lámina plana) requerida para elaborar esta mercancía”.
Que “para la adopción de una medida de salvaguardia, (…) debe tenerse presente su efecto sobre las políticas gubernamentales que, como en el caso, afecta la política nacional del sector vivienda (…) el impacto directo que tiene en el resto de la cadena productiva y la sensibilidad que crea al generar un impacto negativo en la generación de empleo de mano de obra no calificada en el sector agropecuario”.
De lo que concluyó que, evaluada la solicitud, el Comité no encontró mérito para recomendar la aplicación de la medida de salvaguardia[34]. La anterior decisión del Comité fue comunicada a la solicitante mediante oficio SPC-1907 de 3 de diciembre de 2013 y a los diferentes interesados[35]. El 23 de diciembre de 2013, CORPACERO S.A. presentó escrito con consideraciones adicionales e insistió para que la solicitud de salvaguardia fuera sometida nuevamente a evaluación por parte del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior[36].
Según el acta de la sesión extraordinaria virtual 284, que inició el 22 de junio de 2015 y se dio por terminada el 25 del mismo mes y año, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior estudió la solicitud de medida de salvaguardia formulada por CORPACERO S.A.. Analizó el estudio técnico presentado por la Secretaría Técnica y advirtió lo siguiente: “… la serie de importaciones de la subpartida arancelaria 7210.41.00.00 presenta una disminución significativa desde diciembre de 2012, cuando aumentan las importaciones por la subpartida 7225.92.00.90, dado que los precios unitarios (US$/kilo) son similares pero el arancel de esta segunda subpartida es 5% frente a 10% de la subpartida de la teja ondulada.
“De igual manera aprecio que entre el 2013 - 2014 las importaciones de teja ondulada promedian US$1.5 millones anuales, las importaciones de los demás productos planos, que son similares, promedian US$30 millones anuales, lo cual contrasta que entre enero de 2009 y septiembre de 2012 eran relativamente bajas. “Respecto a los precios unitarios de importación no solo se aprecia una tendencia decreciente, sino que al compararlo con el precio doméstico, $2,8 millones por tonelada, se estima una diferencia de 11%.
“Adicionalmente, se encontró que las condiciones que establece el Decreto 1407 de 1999 se mantienen vigentes y teniendo en cuenta que se busca evitar la desviación de importaciones de una partida por la otra, es imprescindible que ambas partidas arancelarias queden en el mismo nivel. En este orden, por mayoría, el Comité recomendó la aplicación de una medida de salvaguardia por el término de un año, en la forma de un gravamen arancelario adicional así: aumento del 11% para la partida que hoy tiene arancel del 10% (7210.41.00.00) y del 16% para la partida que hoy está en el 5% (7225.92.00.90).
De esta manera ambas partidas quedan en un nivel del 21% con la imposición de la salvaguardia”[37]. El recuento anterior pone en evidencia que la solicitud de la medida de salvaguardia fue presentada por Corpacero S.A., productor nacional de láminas onduladas, como se acredita con el informe suministrado por el Coordinador Grupo Registro de Productores de Bienes Nacionales, que para los años 2010, 2011 y 2012 representó más del 50% de la producción. Aspecto que está explicado en el numeral 1.3.3.
Representatividad del informe técnico. En cuanto a la publicidad de la solicitud[38], la Sala encuentra acreditado que la Subdirección de Prácticas Comerciales del MinCIT recibió la solicitud inicial, que fue complementada, y que mediante el oficio SPC-715 del 25 de junio de 2015, la funcionaria le informó a Corpoacero que la solicitud “ha sido recibida de conformidad” porque cumplía los requisitos exigidos por el artículo 6° del Decreto 1407 de 1999[39].
Además, en el mismo oficio, la funcionaria le indicó que debía publicar el aviso de que trata el artículo 8 del Decreto 1407 de 1999[40], aviso que se publicó el 29 de junio de 2013, en el periódico La República, como lo certificó el interesado mediante escrito radicado el 4 de julio de 2013[41]. Si bien es cierto, en la actuación no existe un acto que formalmente dé apertura a la investigación, el procedimiento especial no lo contempla.
No obstante, se advierte que, una vez la solicitud cumplió los requisitos exigidos, el MinCIT inició la investigación administrativa contenida en el INFORME TÉCNICO VERSIÓN PÚBLICA, elaborado por Subdirección de Prácticas Comerciales del MinCIT[42], que está en los folios 831 y siguientes del cuaderno de antecedentes. En cuanto a la evaluación de la solicitud, el artículo 10 del Decreto 1407 de 1999 prevé que las recomendaciones al Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior deben formularse dentro del “término de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la presentación por parte del solicitante de la certificación de publicación del aviso”.
En el caso, si bien es cierto que el interesado certificó la publicación del aviso el 4 de julio de 2013, también lo es que la solicitud fue evaluada por el Comité inicialmente en las sesiones de 5 de agosto y 29 de noviembre de 2013. Y, aunque en estas dos oportunidades no encontró mérito para recomendar la aplicación de la medida de salvaguardia provisional, el interesado insistió con consideraciones adicionales que fueron definitivas para que, finalmente, el Comité, en sesión extraordinaria 284, que inició el 22 de junio de 2015 y se dio por terminada el 25 de junio del mismo año, recomendara la medida al Gobierno Nacional.
El legislador no estableció una consecuencia jurídica por la inobservancia del término previsto en el artículo 10 del Decreto 1407 de 1999. Así, aunque la recomendación se formuló vencido el plazo señalado en la norma, la decisión resulta válida y eficaz, sin que de manera alguna se configure violación del debido proceso que dé lugar a la nulidad de los actos administrativos[43].
Respecto al incremento de las importaciones, la perturbación a la producción nacional y el nexo causal, el mencionado INFORME TÉCNICO, en el capítulo II hace el análisis correspondiente, indica la metodología aplicada para la determinación de la existencia de perturbación y el comportamiento de las importaciones. También, el análisis de la relación causal entre las importaciones y la perturbación que encontró en la rama de producción nacional de lámina ondulada de acero y concluye que “encontró incremento de las importaciones totales y precios bajos del total de las mismas, lo cual ocasionó perturbación en los siguientes indicadores: volumen de producción orientado al mercado interno, volumen de ventas nacionales, márgenes de utilidad bruta y operacional, inventario final de producto terminado, uso de la capacidad instalada, productividad por trabajador, precio real implícito, participación de las ventas del peticionario sobre el consumo nacional aparente y participación de las importaciones totales con respecto al consumo nacional aparente”.
El mencionado INFORME TÉCNICO fue presentado por la Secretaría Técnica al Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior y si bien en las sesiones 261 del 5 de agosto de 2013 y 267 del 29 de noviembre de 2013, se abstuvo de recomendar la medida, complementada la solicitud por CORPACERO, el 23 de diciembre de 2013, fue sometida nuevamente a estudio y el Comité en la sesión 284 de junio de 2015 recomendó la aplicación de la medida de salvaguardia por el término de un año. La Sala encuentra que el procedimiento adelantado para adoptar la medida de salvaguardia se ajusta al Decreto 1407 de 1999.
En cuanto a la falta de competencia del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior para hacer la recomendación al Gobierno Nacional, se observa que el artículo 12 del Decreto 1407 de 1999, dispone que concluida la investigación, dicho Comité estudiará el informe técnico presentado por el “Incomex, o quien haga sus veces [ahora MinCIT], dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo por la Secretaría Técnica y formulará una recomendación al Consejo Superior de Comercio Exterior”.
El Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior fue creado por el artículo 27 del Decreto Ley 2359 de 1991, como un comité técnico del Ministerio de Comercio Exterior. Dentro de las funciones asignadas está “analizar y recomendar al Consejo Superior de Comercio Exterior y al Gobierno Nacional, conforme a las leyes que regulen la materia (…)”.
Este Comité fue reglamentado por el Decreto 403 de 1993, que estableció las funciones y los procedimientos internos de operatividad del Comité, así como las funciones de la Secretaría Técnica del mismo. Posteriormente, el Decreto 2553 de 1999 reestructuró el Ministerio de Comercio Exterior que, en el artículo 25, introdujo algunas modificaciones a las funciones del Comité. Luego, con el Decreto 3303 de 2006[44], el Gobierno Nacional reglamentó los procedimientos internos de los asuntos que son de competencia del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, dentro de las funciones asignadas [art. 1], está “Analizar y recomendar al Consejo Superior de Comercio Exterior y al Gobierno Nacional, conforme a las leyes que regulan la materia sobre los aspectos del régimen aduanero y arancelario y, en particular, […] 4.
Recomendar al Gobierno Nacional sobre la adopción de medidas de salvaguardia provisional conforme a las normas que regulan la materia, y recomendar al Consejo Superior de Comercio Exterior sobre la adopción de medidas de salvaguardia definitivas. […]”. Para la época en que fue expedido el Decreto 1537 de 2015 estaba vigente el Decreto 3303 de 2006, que asignó al Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior la función de recomendar al Gobierno Nacional sobre la adopción de medidas de salvaguardia provisional, como ocurrió en el caso.
Lo anterior desvirtúa lo dicho por el actor, toda vez que el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior al recomendar la medida de salvaguardia provisional al Gobierno Nacional, lo hizo en cumplimiento de sus funciones. Cabe señalar que la Constitución Política faculta al Presidente de la República para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas[45], con sujeción a lo dispuesto en las Leyes 78 de 1991[46] y 1609 de 2013[47].
Esta función la ejerce en su condición de jefe de gobierno. Como se indicó, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior es técnico. Tiene por objeto analizar y formular recomendaciones al Gobierno sobre aspectos del régimen aduanero y arancelario, según los artículos 27 y 28 del Decreto 2350 de 1991, por lo que sus recomendaciones tienen el carácter de consejos, que podrán ser atendidos o no por el Presidente de la República.
En el caso, en la norma demandada el Gobierno Nacional acogió la recomendación del Comité y, como se lee en la parte considerativa del acto, “teniendo en cuenta que la naturaleza de la medida de salvaguardia es facilitar a la producción nacional su ajuste ante la competencia de las importaciones”. Igualmente, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1609 de 2013, dispuso que el Decreto entrara en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial.
La Sala advierte, que como lo indicó el demandante, la investigación administrativa se originó por el producto láminas onduladas clasificadas en la subpartida arancelaria 7210.41.00.00 No obstante, en la investigación se encontró que las importaciones de lámina ondulada erróneamente se declaraban por la subpartida arancelaria 7225.92.00.90, por los mismos importadores y para los mismos consumidores[48].
Por tal razón y para “evitar la desviación de importaciones de una partida por la otra”, el Comité, en la sesión 284, consideró imprescindible que ambas partidas arancelarias quedaran en el mismo nivel, por lo que recomendó la aplicación de la medida de salvaguardia, en la forma de un gravamen arancelario adicional, en las dos subpartidas arancelarias.
Para el efecto, dispuso un aumento del 11% para la subpartida 7210.41.00.00 que, en ese momento tenía arancel del 10% y del 16% para la subpartida 7225.92.00.90 cuyo arancel estaba en el 5%. Así, ambas subpartidas quedaron con un arancel del 21%, con la imposición de la salvaguardia. De lo anterior, la Sala advierte que para expedir el Decreto 1537 de 2015 se observó el procedimiento especial previsto en el Decreto 1407 de 1999, la norma aplicable para adoptar medidas de salvaguardia.
Además, tratándose de una medida provisional, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior está autorizado para hacer la recomendación, como en este caso lo hizo. Igualmente, en el trámite se garantizó el derecho de contradicción y defensa a los terceros interesados, toda vez que la solicitud fue publicada en un periódico de amplia circulación y, directamente, el MinCIT lo informó a los representantes diplomáticos en Colombia de la India y la República Popular China y a los importadores del producto que tuvieron la oportunidad de intervenir y lo hicieron, sin que de manera alguna se configure ninguna de las causales de nulidad propuestas por el demandante.
Por lo anterior, la Sala denegará las súplicas de la demanda. No procede condena en costas, conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.
DENEGAR las súplicas de la demanda.
2. SIN CONDENA en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Los antecedentes administrativos están en medio magnético, que contiene 5 carpetas con un total de 916 folios, corresponden a la versión pública [CD fl. 39 c.1]. [2] Cfr. fls 1 a 467 c.a. [3] Cfr. fls. 469 a 599 y 600 a 605 c.a. [4] Cfr. fl. 606 c.a. [5] Cfr. fls. 611 y 618 c.a. [6] El estudio técnico está en los folios 831 a 853 del c.a. [7] Cfr. fls. 98v a 100 y 113 a 114 c.1. [8] Cfr. fls. 854 a 862 c.a. [9] Cfr. fls. 869 a 875 c.a. [10] Cfr. fls. 46 y 47 c.1 [11] El Decreto 1407 de 1999 fue prorrogado por los Decretos 2793 de 2000, 1268 de 2001 y 2681 de 2001. [12] C. 2 [13] Cfr. fl. 53 y s.s. c.2 [14] Cfr. fls. 172 a 174 c.1 [15] Diario Oficial N° 49580 del 21 de julio de 2015. [16] La Sala ha reiterado que “el análisis de normas que han sido derogadas tiene sustento en los posibles efectos que pudieron producir mientras estuvieron vigentes”.
En este sentido las sentencias de 27 de junio de 2018, Exp. 21235, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 28 de mayo de 2015, Exp. 21116 y de 19 de abril de 2018, Exp. 21176, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 20 de noviembre de 2014, Exp. 18943, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 23 de enero de 2014, Exp. 18841, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [17] El Decreto 1407 de 1999 fue prorrogado por los Decretos 2793 de 2000, 1268 de 2001 y 2681 de 2001. [18] Cfr. fls 1 a 467 c.a. [19] Cfr. fl. 468 c.a. [20] Cfr. fl. 469 a 599 y 600 a 605 c.a. [21] Cfr. fl. 606 c.a. [22] Cfr. fl. 607 c.a. [23] Cfr. fl. 606 c.a. [24] Cfr. fls. 611 y 618 c.a. [25] Cfr. fls. 620 a 641 del c.a. [Oficios números SPC-807 a SPC-815 y SPC- 817] [26] Cfr. fls. 643 a 654, 655 a 663, 669 y 670 del c.a. [27] Cfr. fls 667 a 668 c.a. [28] Cfr. fls. 671 a 672 c.a. [29] Cfr. fls. 776 a 784 c.a. [30] Cfr. fls 673 a 671 c.a. [31] Cfr. fls. 772 a 775 c.a. [32] Cfr. fls. 786 a 789 c.a. [33] Cfr. fls. 664 a 666 c.a. [34] Cfr. fls. 98v a 100 y 113 a 114 c.1. [35] Cfr. fls. 854 a 862 c.a. [36] Cfr. fls. 869 a 875 c.a. [37] Cfr. fl. 134 c.1 [38] Art. 8 del D. 1407 de 1999 [39] Art. 7° del D. 1407 de 1999. [40] Cfr. fl. 606 c.a. [41] Cfr. fl. 618 c.a. [42] El artículo 6° del Decreto 3303 de 2006, prevé lo siguiente.
“Secretaría Técnica del Comité. Conforme con lo establecido en el numeral 5 del artículo 21 del Decreto - Ley 210 de 2003, la Subdirección de Prácticas Comerciales de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, actuará como Secretaría Técnica del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior”. [43] En este sentido la sentencia de 12 de abril de 2012, Exp. 2006-01364- 01(17497), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [44] Los artículos 83 y 85 del Acuerdo de Cartagena, así como las Decisiones 282, 370, 535, 570 y 580 de la Comisión de la Comunidad Andina establecen las condiciones en que los países miembros de la Comunidad Andina pueden establecer franquicias arancelarias, diferir la aplicación del Arancel Externo Común (AEC) y modificar la nomenclatura común de designación y codificación de mercancías de los países miembros de la Comunidad Andina.
Las Resoluciones 501 de la Junta del Acuerdo de Cartagena y 060, 214 y 842 de la Secretaría General de la Comunidad Andina establecen los criterios y procedimientos ante la Secretaría General para la reducción o suspensión transitoria del AEC [Estas normas hacen parte del fundamento jurídico del Decreto 3303 de 2006]. [45] C.P. art. 189, num 25. [46] “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones” [47] “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al Régimen de Aduanas”. [48] Cfr. fl. 893 c.a.