IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto presentó escrito en el que manifiesta estar impedida para conocer del presente asunto, en virtud de la causal del artículo 141-2 del CGP, toda vez que para la época en que se desempeñó como Magistrada de la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del medio del control de la referencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 ACTO ADMINISTRATIVO DE DETERMINACIÓN DEL MAYOR VALOR DE APORTES PARAFISCALES AL ICBF – Debidamente motivado De la revisión del material probatorio, para esta Sala el acto acusado no solo está debidamente motivado, sino que la entidad demandada se ajustó al procedimiento de fiscalización para verificación de aportes parafiscales al ICBF.
(…) La Resolución No. 2099 del 26 de noviembre de 2012, “por la cual se determina en favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR una obligación a cargo de COLOMBIANA DE TEMPORALES SOCIEDAD ANÓNIMA COLTEMPORA S.A. […] y se le ordena el pago”. (Ver fls.206-208 ibídem). En ella se describieron de manera clara, detallada y precisa las razones de la decisión, así: La parte considerativa menciona las normas legales de las que se deriva la obligación de todos los empleadores de pagar a ese Instituto aporte parafiscal que equivale al 3% de su nómina mensual de salarios, las fechas en que debe hacerse el pago, y las que señalan los lineamientos para realizar el proceso de fiscalización y cobro de ese aporte.
(…) Resultado de las referidas consideraciones, en el acto demandado se determinó que lo adeudado eran $72.876.808, y por intereses de mora al 29 de octubre de 2012 la suma de $65.216.300. (…) La motivación del acto demandado no se limitó a decir simplemente que la empresa cancela aportes por un menor valor al IBC, sino que contiene claros y suficientes fundamentos de hecho y de derecho.
Así las cosas, para esta Sala no se vulnera el artículo 29 Superior, toda vez que la demandante no solo tuvo conocimiento de los fundamentos que dieron lugar a la decisión, sino que pudo haber ejercido su derecho de defensa y contradicción en sede administrativa, pero no lo hizo. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación No se condenará en costas, porque no obra prueba de su causación en esta instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00467-01(22836) Actor: COLOMBIANA DE TEMPORALES SOCIEDAD ANÓNIMA COLTEMPORA S.A. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 24 de agosto de 2016 proferida por la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. No se condena en costas ni agencias en derecho”.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la empresa Colombiana de Temporales Sociedad Anónima Coltempora S.A., solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “4.1.- Principales Primera-. Declarar la nulidad del acto administrativo demandado por los motivos de inconformidad y la violación a las normas legales que se invocan en esta demanda.
El acto administrativo que se demanda es la Resolución de Determinación de Deuda No.2099 de fecha noviembre 26 de 2012 y la Liquidación de Aportes No. 186876 de septiembre (sic) de 14 de 2006.[1] (sic) Segundo-. A título de restablecimiento del derecho, declarar la improcedencia de la modificación de los aportes de la contribución parafiscal del ICBF realizados por mi representado en las vigencias fiscales 2009 a 2011.
Tercero-. Como consecuencia de la anterior declaración, declarar a paz y salvo por todo concepto de la contribución parafiscal del ICBF por las vigencias fiscales 2009 a 2011 a mi Representada. 4.2.- Subsidiaria. ÚNICA-. Devolver las sumas de dinero que llegare a pagar mi Representada por concepto de los aportes parafiscales al ICBF por los años 2009 a 2011, como consecuencia del proceso de cobro que se adelante producto de la modificación de la obligación a cargo, determinada oficialmente en las Resoluciones materia de este proceso”. 1.2.
Hechos relevantes 1.2.1. Afirma la demandante que conforme el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 determinó la contribución parafiscal, incluyendo todos los conceptos que conforman la nómina, e incluso y sin estar obligado en el IBC incluyó las vacaciones compensadas en dinero. Sumas que aportó y que así se ve reflejado en su contabilidad. 1.2.2.
Anota que el 16 de abril de 2012 el ICBF envió requerimiento, indicando que habían detectado diferencias respecto a la conformación del ingreso base de cotización (IBC), sobre la cual se debía calcular el aporte, generándose una deuda a su cargo por periodos de los años 2008 a 2010. 1.2.3. El 14 de septiembre de 2012 se realizó reunión en las instalaciones del ICBF, a efectos de verificar la exactitud de los aportes, en la que el funcionario designado por esa entidad advirtió que la empresa había sido revisada hasta diciembre de 2008, por lo tanto la revisión era por las vigencias 2009 a 2011, además, anotó que la diferencia se presentaba por cancelar aportes por un menor valor al IBC, generando un saldo por pagar al Instituto de $72.876.808 e intereses de mora a esa fecha de $61.655.352, cuyo motivo era elusión. Y en la misma fecha se hizo la liquidación de aportes No. 186876.
Dice que es un despropósito que se diga que el motivo de la modificación es elusión, toda vez que se le explicó al ICBF que las diferencias eran temporales, no definitivas, ya que eran subsanadas con mayores valores pagados por la empresa en otros meses, pero la entidad no los tomó en consideración para restarlos. 1.2.4. El 26 de noviembre de 2012 el ICBF profirió la Resolución No. 2099, objeto de demanda.
Resolución que afirma no fue conocida por la empresa, contra la que procedía el recurso de reposición, y como no es de obligatoria formulación, con su expedición se agotó la vía administrativa. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas mencionó el artículo 29 y 263 de la Constitución Política; y el artículo 683 del Estatuto Tributario.
En el concepto de violación manifiesta que la empresa explicó al ICBF sobre las diferencias temporales que se presentaban como consecuencia de las liquidaciones tardías entregadas por el cliente (empresa usuaria) Caja de Crédito Agrario. Explicaciones que –afirma- no fueron tenidas en cuenta ni anotadas en el acto acusado, lo que vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, por indebida motivación, al impedirle a la empresa defenderse adecuadamente, al no saber las razones por las que se emitió la liquidación de aportes y la resolución que se cuestiona.
Además, dijo que viola el principio de equidad, al pretender por cada año efectuar una modificación parcial de los periodos en los que existían diferencias, sin reconocer en los otros periodos de cada anualidad el valor respectivo que se pagó de más por parte de la empresa, lo que debió tomar en consideración para restarlas de los valores que se ordena pagar en el acto demandado. 2.
Oposición La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Que la actuación se inició enviando comunicación a la empresa informando la realización de la verificación y solicitando documentos relacionados con los gastos de personal. Luego de haberse revisado los documentos solicitados y que fueron presentados, se levantó Acta de Verificación de aportes y Liquidación No.186876 de 2012, en la que se indicó que la diferencia se presentaba porque la empresa canceló aportes por un menor valor al ingreso base de cotización, cuya causa era elusión, ya que el aportante pagó por todos los conceptos salariales, pero, según sus registros contables, el valor cancelado fue inferior a la obligación real.
Que previo conocimiento y lectura del Acta de verificación de Aportes y la Liquidación -en la que además de detallarse la fuente de donde se tomó la información, se relacionaron los períodos y montos adeudados-, se le entregó copia al Gerente Financiero, autorizado por la empresa. Por lo tanto, no se pueden tener como ciertos los motivos de inconformidad planteados en la demanda, toda vez que la empresa contaba con la información necesaria de las razones para proferir la resolución acusada, de la que hace parte integral la liquidación como acto preparatorio.
Además, dijo que la actora no señala los hechos o razones que considera falsos y que se tuvieron en cuenta para proferir la decisión que en el acto demandado se consignó. Propuso las excepciones de inexistencia de violación normativa imputable al ICBF y legalidad del acto administrativo cuestionado. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de agosto de 2016, la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, al concluir que “el acto demandado y la liquidación sustento del mismo no fueron indebidamente motivados”, y no condenó en costas.
El Tribunal se refirió a la motivación de los actos administrativos y luego transcribió apartes de los considerandos de la Resolución No.2099 del 26 de noviembre de 2012 y del Acta de verificación del 14 de septiembre de ese año, al igual que mencionó el Acta de Liquidación de aportes No. 186876, que hacen parte integral de la primera. Con base en esto, consideró que el ICBF expresó de manera clara y concreta las razones que lo llevaron a establecer las diferencias resultantes entre las sumas canceladas por el contribuyente por los períodos verificados[2], y lo liquidado oficialmente por la entidad, en relación con los aportes parafiscales durante dichos períodos.
Por eso el acto acusado estuvo debidamente motivado y en su expedición “no se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política ya que como se observa en los antecedentes administrativos, […] la actora tuvo conocimiento de los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la liquidación de los aportes, y respeto de los mismos pudo haber ejercido su derecho de defensa y contradicción en vía administrativa, por lo que no prospera el argumento de nulidad de indebida o falta de motivación de la resolución acusada”.
En cuanto a que el ICBF no restó de los valores determinados en el acto demandado, los valores que en otros periodos supuestamente pagó de más la empresa por aportes parafiscales, dijo que no se acreditó en sede administrativa esa situación, ni demostró en el proceso judicial, con prueba idónea, cuáles fueron los valores pagados de más, ni en qué periodos se efectuaron dichos pagos, carga que le incumbe a la parte demandante. 4.
Recurso de apelación La sociedad apeló la sentencia de primera instancia. En esencia, reitera la indebida motivación del acto demandado, pues, afirma que “el hecho de decir que la empresa cancela aportes por un menor valor al IBC, NO ES SUFICIENTE”, y que la “Resolución de Determinación de Deuda deberá estar motivada en forma detallada”, lo que incluye los hallazgos obtenidos, la valoración que de los mismos y las pruebas en que se soporta.
Igualmente, dice que está probado que en los años 2009, 2010 y 2011 hubo diferencias, unas a favor otras en contra, entre el valor pagado y el supuestamente debido, por lo tanto, el ICBF debió realizar la respectiva compensación con los valores que en algunos periodos de esas anualidades canceló de más la empresa. 5. Alegatos de conclusión de segunda instancia 51.
La sociedad demandante expuso, en esencia, lo señalado en su apelación. 5.2. La entidad demandada solicitó confirmar el fallo, no solo porque el acto cuestionado se encuentra debidamente motivado, sino que, como lo dijo el Tribunal, la demandante no acreditó los mayores valores que afirma pagó, pues, en su demanda no indicó los montos ni determinó en qué periodos se hallan los mayores valores pagados por aportes.
Además, en caso de existir mayores valores pagados por la empresa, debió haber presentado reclamación al ICBF para que fueran abonados, tal y como lo dispone el Decreto 2388 de 1979 y la Resolución 327 de 1997. Lo que no hizo la empresa. 5.3. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto presentó escrito en el que manifiesta estar impedida para conocer del presente asunto, en virtud de la causal del artículo 141-2 del CGP, toda vez que para la época en que se desempeñó como Magistrada de la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del medio del control de la referencia. Por encontrarlo procedente, la Sala aceptará el Impedimento. 2.
Problema jurídico a resolver Se cuestiona legalidad de la Resolución No. 2099 del 26 de noviembre de 2012, mediante la cual se determinó y ordenó el pago de una obligación por concepto de mayores valores de aportes parafiscales a favor del ICBF- Regional Bogotá por los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y octubre de 2009; enero, febrero, abril, septiembre, noviembre y diciembre de 2010; y octubre y diciembre de 2011.
Atendiendo el planteamiento hecho en la apelación, debe la Sala determinar si el acto acusado está debidamente motivado, y si el ICBF debió abonar a la deuda los mayores valores que, afirma la apelante, había pagado de más por parafiscales en otros periodos de las anualidades que fueron objeto de verificación. 3. La decisión 3.1. De la revisión del material probatorio, para esta Sala el acto acusado no solo está debidamente motivado, sino que la entidad demandada se ajustó al procedimiento de fiscalización para verificación de aportes parafiscales al ICBF.
En efecto: 3.1.1 Mediante comunicación del 16 de abril de 2012, la entidad inició la actuación y requirió a la empresa para que suministrara la información o documentación necesaria para efectos de la verificación de aportes parafiscales (ver fl.1 frente y reverso del cuaderno de antecedentes administrativos). En esa comunicación, le indicó que se habían detectado unas inconsistencias en el pago de aportes años 2008-2010, y le solicitó allegar certificado de existencia y representación, el RUT, balance general y estado de resultados con auxiliares a 6 dígitos con corte a 31 de diciembre de las vigencias fiscales por verificar, declaraciones de renta de las vigencias fiscales por verificar, planillas mensuales de autoliquidación de aportes a la seguridad social PILA, copias de las nóminas y recibos de consignación de aportes parafiscales o comprobantes de pago.[3]. 3.1.2.
En reunión celebrada el 14 de septiembre de 2012 se levantó Acta de verificación de aportes, con presencia y participación del Gerente Financiero de la empresa -señor Edilberto Mateus Cepeda-, autorizado por el representante legal de la sociedad (ver fls196-198 del mismo cuaderno). En esa Acta, que también firmó el señor Mateus, se hizo la observación que la empresa ya había sido objeto de revisión hasta diciembre de 2008, razón por la cual la verificación se realizó por los años 2009, 2010 y 2011.
Se relacionaron los documentos revisados, los aportados por la empresa, con base en los cuales -en un cuadro- se detallaron los mayores valores que debía pagar la empresa. Lo que arrojó una suma a pagar por aportes de $72.876.808, y por intereses de mora a esa fecha $61.655.352. Se anotó que el motivo de la liquidación modificatoria era elusión. Y que en caso de no estar de acuerdo con los valores consignados en esa Acta, la empresa podría exponer sus argumentos a través del recurso de reposición contra la Resolución de determinación de deuda.
En la misma fecha, se generó Acta de liquidación de aportes No. 18687 (fls.200-201 ídem), que igualmente fue puesta en conocimiento de la empresa. Valga decir que en el Acta de Verificación de Aportes, no obra constancia alguna que el señor Edilberto Mateus Cepeda hubiera expuesto lo que se afirma en la demanda, esto es, que se explicó y solicitó que de los valores a cobrar -resultado de la verificación-, debían restarse los mayores valores que supuestamente la empresa había pagado en otros periodos de las anualidades objeto de verificación. 3.1.3.
Resultado de esa actuación previa, se expidió la Resolución No. 2099 del 26 de noviembre de 2012, “por la cual se determina en favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR una obligación a cargo de COLOMBIANA DE TEMPORALES SOCIEDAD ANÓNIMA COLTEMPORA S.A. […] y se le ordena el pago”. (Ver fls.206-208 ibídem). En ella se describieron de manera clara, detallada y precisa las razones de la decisión, así: -La parte considerativa menciona las normas legales de las que se deriva la obligación de todos los empleadores de pagar a ese Instituto aporte parafiscal que equivale al 3% de su nómina mensual de salarios, las fechas en que debe hacerse el pago, y las que señalan los lineamientos para realizar el proceso de fiscalización y cobro de ese aporte. -Se relacionan los documentos que mediante comunicación del 16 de abril de 2012 se solicitaron a la empresa y los que efectivamente allegó la empresa, y se indicó que no correspondían a la totalidad de los solicitados. -Se expone que una vez revisada la información, los hallazgos quedaron consignados en el Acta de Verificación de Aportes y en la hoja de trabajo (que forma parte integral del Acta) y se generó la Liquidación de Aportes No. 186876 de fecha 14 de septiembre de 2012, lo que en su debida oportunidad fue entregado al señor Edilberto Mateus Cepeda, Gerente Financiero, autorizado para representar a la empresa en la actuación previa de verificación. -La verificación permitió establecer el Ingreso Base de Cotización (IBC), respecto del cual la empresa debía calcular el aporte parafiscal en cada uno de los años revisados, lo que se dejó reflejado en cuadros. -Igualmente, en cuadros, en esa Resolución se ilustró lo que conforme la ley debió pagar Coltempora S.A., y lo que canceló, cuya diferencia es lo que debe sufragar, correspondiente a los periodos de los años objeto de verificación, así: | | | |CONCEPTO|2009 BALANCE | | |Ene | | |Ene | | | | | | |Oct |Dic | | | | | |Aporte ICBF 3% |$169.887.|$199.977.925| | |62 | | |Aportes pagados| | | |al ICBF |$169.343.|$183.600.600| | |00 | | | | | | |valor adeudado |$ 544.622|$ 16.377.325| |por capital | | | Resultado de las referidas consideraciones, en el acto demandado se determinó que lo adeudado eran $72.876.808, y por intereses de mora al 29 de octubre de 2012 la suma de $65.216.300. 3.1.4.
En la resolución cuestionada se dijo que solo procedía el recurso de reposición. Se envió comunicación a Coltempora S.A., para que dentro de los 5 días siguientes a su recibo se presentara para hacerle notificación personal (fls-209-210 cuaderno antecedentes administrativos). Como no compareció, se le notificó por edicto que se desfijó el 8 de enero de 2013, quedando ejecutoriada el 16 del mismo mes y año (fl.211 ídem), sin que se hubiera interpuesto recurso.
Por eso, la afirmación que se hace en la demanda, que la empresa no conoció el acto que ordenó el pago, carece de asidero. 3.2. La motivación del acto demandado no se limitó a decir simplemente que la empresa cancela aportes por un menor valor al IBC, sino que contiene claros y suficientes fundamentos de hecho y de derecho. Así las cosas, para esta Sala no se vulnera el artículo 29 Superior, toda vez que la demandante no solo tuvo conocimiento de los fundamentos que dieron lugar a la decisión, sino que pudo haber ejercido su derecho de defensa y contradicción en sede administrativa, pero no lo hizo. 3.3.
De otra parte, en el expediente no obra prueba que durante la actuación administrativa la empresa hubiera puesto de presente el tema de los supuestos mayores valores pagados por aportes, ni que hubiera hecho solicitud al ICBF para que restara, de los valores a cobrar, los que supuestamente había pagado de más en otros periodos. Incluso, como lo indicó la entidad demandada, existe norma[4] conforme a la cual, en casos de mayores valores aportados al ICBF por error, debe existir solicitud por parte del empleador para que se abonen a futuras causaciones, pero, lo que se infiere es que los valores que afirma canceló de más en algunos periodos no obedecen propiamente a errores, pues lo que se observa es la liquidación y pago de aportes por valores inferiores o superiores, sin explicación alguna.
Sumado a todo esto, en la demanda ni siquiera se mencionan los periodos en que supuestamente hizo aportes por valores superiores a los legales y las fechas en que los pagó. Tampoco aportó con la demanda, ni obra en el expediente, prueba idónea que demuestre su dicho sobre el particular, carga que le correspondía en los términos del artículo 167 del CGP, tal y como lo dijo el Tribunal.
En consecuencia, el fallo apelado será confirmado. 4. No se condenará en costas, porque no obra prueba de su causación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Aceptar el impedimento manifestado por la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto para conocer del presente asunto. 2.
Confirmar el fallo apelado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se halle en firme esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección Aclaro el voto MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Mediante auto del 4 de diciembre de 2013 el Tribunal rechazó la demanda respecto de la pretensión de esta acta de liquidación, por tratarse de un acto preparatorio. [2] Las diferencias cobradas por menores valores pagados, corresponden a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y octubre de 2009; enero, febrero, abril, septiembre, noviembre y diciembre de 2010; y octubre y diciembre de 2011. [3] Lo que, como quedó registrado en el acto administrativo demandado, fue atendido parcialmente por la empresa. [4] Ver art. 93 del Decreto 2388 de 1979 y art. 1º de la Resolución 327 de 1997.