AUTO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01051-01(24672) Actor: DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES PLAYA LOMA S.A.S. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA AUTO Procede el Despacho a decidir el recurso apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en audiencia inicial llevada a cabo el 30 de mayo de 2019, que declaró no probadas las excepciones de (i) indebida representación de la parte demandante, (ii) caducidad, e (iii) inepta demanda, propuestas por el Ministerio de Minas y Energía. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en la audiencia inicial que se celebró el 30 de mayo de 2019, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, por las siguientes razones: Indebida representación de la parte demandante La demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, sin embargo, el Tribunal consideró que los argumentos expuestos estaban encaminados a la indebida representación, razón por la que consideró que debía analizarse como excepción previa prevista en el numeral 4 del artículo 100 del CGP[1] denominada “indebida representación de la parte demandante”, pues cuestionó que el representante legal de la sociedad actora hubiese sido quien confirió el poder para actuar al abogado, toda vez que no estaba completo el certificado de existencia y representación legal.
Al respecto, señaló que de las pruebas obrantes en el expediente, se evidenciaba que el señor Oscar Iván Silva González, como representante legal principal de la sociedad actora confirió poder especial, amplio y suficiente al profesional del derecho José Jairo Jácome Abril, para promover el presente proceso, el cual se aportó con la demanda y con el certificado de existencia y representación legal de la empresa.
Precisó que el hecho de que la copia del certificado de existencia y representación legal que se remitió en el traslado de la demanda estuviera o no completo, es una circunstancia que no implica la configuración de la excepción propuesta, ya que el proceso ha estado a disposición de las partes y era posible constatar los documentos obrantes en el mismo.
Caducidad Expuso que en el presente caso se controvierte la legalidad de las Resoluciones nro. 31.247 del 6 de mayo y 31.398 de 21 de agosto de 2015, esta última con la cual se agotó los recursos en sede administrativa, se notificó por edicto desfijado el 17 de noviembre de 2015, por lo que, acorde con lo previsto en los artículos 138 y 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho podía presentarse hasta el 18 de marzo de 2016, so pena de operar la caducidad del medio de control.
Señaló que el 16 de marzo de 2016, la parte actora solicitó la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, que expidió constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad el 9 de junio de 2016. Por su parte, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso el 13 de junio de 2016. Aclaró que acorde con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado[2], la solicitud de conciliación prejudicial sí suspende el término de caducidad de la acción en asuntos de naturaleza tributaria, y en esa medida, se debe entender que en el presente caso, a partir del 16 de marzo de 2016, se suspendió el término para interponer la demanda, cuando faltaban 3 días para el vencimiento del término para demandar oportunamente.
Entonces, como el 9 de junio de 2016 se expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad por parte de la Procuraduría General de la Nación, el término de caducidad se reanudó el 10 de junio de 2016, es decir, que la parte actora tenía hasta el 12 de los mismos mes y año para radicar el medio de control, pero ese día fue domingo, por lo que el término se extendió hasta el siguiente día hábil, esto es, el 13 de junio de 2016.
En consecuencia, concluyó que no estaba probada la excepción de caducidad. Inepta demanda Indicó que la excepción propuesta no se encontraba acreditada porque, en el caso concreto, se individualizaron con precisión los actos administrativos que se controvierten y cada una de las declaraciones y condenas que se buscan con este proceso. Que para sustentar las pretensiones, en la demanda se elaboraron dos acápites denominados “fundamentos de derecho de las pretensiones” y “fundamentos legales.
Normas violadas y concepto de violación”, en los cuales se evidencian los cuestionamientos que quiere plantear el demandante y los términos en que considera que es procedente, sin que para el efecto se deba cumplir alguna ritualidad. En cuanto al argumento de la parte demandada de no que no se atacan todos los actos administrativos susceptibles de control judicial, concretamente por no demandarse la Resolución nro. 91283 de 21 de noviembre de 2014, es un análisis que se debe hacer en el momento de proferir sentencia, en el marco de las pretensiones de la demanda y la fijación del litigio.
Precisó que es la parte actora quien decide qué actuaciones pretende demandar, reiterando que solo pretende controvertir las Resoluciones nro. 31.247 de 6 de mayo de 2015 y 31.398 de 21 de agosto de 2015, sin que se le pueda imponer la carga de demandar la Resolución nro. 91283 de 21 de noviembre de 2014. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Ministerio de Minas y Energía presentó recurso de apelación contra la decisión adoptada el 30 de mayo de 2019, que declaró no probadas las excepciones propuestas, con fundamento en lo siguiente: Respecto a la excepción de caducidad indicó que el asunto no es conciliable, porque no puede perderse de vista que la caducidad corresponde a una norma procesal, por tanto de orden público, que limita el ejercicio de las acciones de manera indefinida.
Frente a la excepción de inepta demanda, aseguró que en la demanda se está cuestionando la resolución en la cual se establece la metodología para fijar los cupos de combustibles líquidos excluidos de IVA y exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM para el municipio de Riosucio (Chocó) porque: (i) tanto en los hechos como en las consideraciones afirma que la metodología de la resolución general no tuvo en cuenta las condiciones reales de la zona, como lo son la situación económica, el consumo de combustible del municipio e incluso que se puede generar desabastecimiento;
(ii) a juicio de la demandante, se debe aplicar la metodología que estaba antes de la referida resolución, porque considera que basta con acreditar que la capacidad que tienen de instalación y el consumo son equivalentes, para seguir manteniendo el consumo y volumen asignado exento de impuestos; (iii) no se hacen consideraciones contra los actos particulares;
(iv) en la causal que denominó “falta de motivación” su reproche está encaminado a que solo se hizo remisión a la metodología del acto de carácter general. Además, señaló que en el escrito de traslado de las excepciones, la demandante solicitó como prueba un dictamen pericial con el único fin de cuestionar el criterio técnico de la metodología del acto general, que en su sentir no corresponde a la realidad de distribución minoritaria de combustible en el municipio.
Indicó que la referida resolución de carácter general no fue objeto de demanda. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para estudiar su legalidad y el Tribunal carecería de competencia, ya que el mecanismo para cuestionar la legalidad del acto administrativo general es el medio de control de nulidad cuya competencia radica en el Consejo de Estado en única instancia. Intervención del Ministerio Público La Agente del Ministerio Público señaló que comparte la decisión adoptada por el Tribunal frente a las excepciones propuestas.
En cuanto a la caducidad del medio de control, indicó que existen tres causales de suspensión del término, como en el caso de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría en asuntos en los que pese a no ser conciliables en los que el término se suspende hasta que se expida la constancia prevista en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, como lo ha reconocido la jurisprudencia. Respecto a la causal de inepta demanda, indicó que se demandan actos de carácter particular y concreto, no actos de carácter general, por lo que la excepción propuesta no está llamada a prosperar, como concluyó el Tribunal.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 180 numeral 6 inciso cuarto de la Ley 1437 de 2011, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 numeral 3 del mismo código, pues la providencia apelada puso fin al proceso.
En los términos de la apelación, se decide si es procedente o no declarar probada las excepciones de caducidad e inepta demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por la Distribuidora de Combustibles Playa Loma S.A.S. contra las Resoluciones nro. 31.247 de 6 de mayo de 2015 y 31.398 de 21 de agosto de 2015, por medio de las cuales se establece el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, correspondiente al municipio de Riosucio (Chocó).
Excepción de caducidad El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse dentro del término de 4 meses, contados a partir del día siguiente a la notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, so pena de que opere la caducidad.
Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 prevé que cuando se pretenda demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuntos que son conciliables es necesario cumplir con la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales.
El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009[3] que, en el parágrafo 1º del artículo 2, indica que no son susceptibles de conciliación extrajudicial los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. Por lo tanto, cuando se pretenda discutir asuntos de ésta naturaleza debe acudirse directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, sin agotar previamente la conciliación. A pesar de que en los asuntos tributarios no es requisito de procedibilidad la realización del trámite conciliatorio, en el evento que se presente la solicitud de conciliación se suspende el término de caducidad de la acción. Así se concluye de los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001[4], en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009[5], que reglamentó la norma anterior[6].
En el presente asunto, se encuentran probados los siguientes hechos: - El 6 de mayo de 2015, la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución nro. 31.247, “por la cual se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM en el municipio de Riosucio reconocido como zona de frontera del departamentos de Chocó y se determina el cupo para el periodo comprendido entre mayo de 2015 y el primer trimestre de 2017, para cada una de las estaciones de servicio debidamente registradas en el SICOM”[7]. - Con Resolución nro. 31.398 de 21 de agosto de 2015[8], el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía resolvió no reponer y en consecuencia, confirmar en su totalidad el contenido de la Resolución nro. 31.247 de 6 de mayo de 2015.
Acto administrativo que se notificó por edicto por el término de cinco días a partir del 10 de noviembre de 2015[9], es decir, hasta el 17 de noviembre de 2015[10]. - El 16 de marzo de 2016, la sociedad Distribuidora de Combustibles Playa Loma S.A.S., presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, convocando a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos[11]. - Con Acta de 9 de junio de 2016, el Procurador 131 Judicial II para Asuntos Administrativos declaró fallida la conciliación ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo y dio por agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[12]. - La sociedad Distribuidora de Combustibles Playa Loma S.A.S. interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Nación – Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de junio de 2016, en la que solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones nro. 31.247 de 5 de mayo de 2015 y 31.398 de 21 de agosto de 2015[13].
Acorde con las pruebas reseñadas, Dentro del presente asunto se tiene que la Resolución nro. 31.398 de 21 de agosto de 2015[14], el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía resolvió no reponer y en consecuencia, confirmar en su totalidad el contenido de la Resolución nro. 31.247 de 6 de mayo de 2015. Acto administrativo que se notificó por edicto desfijado el 17 de noviembre de 2015, por lo tanto, el plazo para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a correr el 18 de noviembre de 2015 y vencía el 18 de marzo de 2016.
No obstante, por la solicitud de conciliación se suspendió el término de caducidad entre el 16 de marzo de 2016 (fecha de presentación de la solicitud de conciliación) y el 9 de junio de 2016 (fecha en que se expidió la constancia del trámite conciliatorio). Debido a la suspensión del término de caducidad entre el 16 de marzo de 2016 y el 9 de junio del mismo año, a partir de esta fecha la demandante tenía dos días para presentar la demanda[15], esto es, que el plazo para instaurar la acción vencía en principio el 11 de junio de 2016, pero como este era un día inhábil, se corre al día hábil siguiente al vencimiento del término (artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal), esto es, al 13 de junio de 2016.
Comoquiera que la demanda se presentó el 13 de junio de 2016[16], el Despacho advierte que no operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la demanda se presentó dentro del término de cuatro (4) meses señalado en el literal d) del artículo 164 del CPACA. En consecuencia, tal como lo precisó el a quo, no se encuentra probada la excepción de caducidad, propuesta por la parte demandada.
Excepciones de inepta demanda La parte demandada aseguró que en el presente caso estaba configurada la excepción de inepta demanda, toda vez que, los reproches de la demanda estaban encaminados a cuestionar un acto administrativo de carácter general y no los actos particulares referidos en las pretensiones. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el escrito de la demanda la sociedad actora se limitó a cuestionar la metodología empleada por el Ministerio de Minas y Energía para fijar los cupos de combustibles líquidos excluidos de IVA y exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM para el municipio de Riosucio (Chocó), el cual es reconocido como zona de frontera en el departamento del Chocó. Sin embargo, esa metodología está prevista en la Resolución nro. 91283 de 21 de noviembre de 2014, acto administrativo que se presume legal, el cual no fue objeto de las pretensiones de la demanda, pero si se cuestiona en los argumentos expuestos.
Además, aseguró que se incurrió en inepta demanda porque no se enunciaron las causales de nulidad de los actos administrativos acusados, no se elaboró el concepto claro de violación, ni se invocaron adecuadamente las normas. El a quo negó la excepción al considerar que en el presente caso solo se están cuestionando actos administrativos de carácter particular y concreto, que no se le puede imponer a la sociedad actora que cuestione actos generales y si existe algún reproche al respecto, es en otro escenario procesal, donde se debe definir, esto es, en la fijación del litigio o en la sentencia al decidirse las pretensiones de la demanda.
Igualmente, sostuvo que la argumentación expuesta en el escrito inicial era suficiente para conocer los puntos de inconformidad respecto de las resoluciones acusadas. Al recurrir la anterior decisión, la cartera ministerial insistió en la excepción de inepta demanda, con los mismos argumentos, esto es, que no se demandaron todos los actos administrativos objeto de control, no se esbozaron las causales de nulidad y el escrito carece de fundamento.
La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, conforme a los parámetros establecidos en el Código General del Proceso y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se configura siempre que exista falta de requisitos formales de la demanda, o indebida acumulación de pretensiones. Las demás irregularidades procesales deberán solucionarse a través de otros mecanismos jurídicos en etapas procesales posteriores[17].
Al respecto, encuentra el Despacho que en la demanda la sociedad Distribuidora de Combustibles Playa Loma S.A.S. solicitó la nulidad de las Resoluciones nro. 31.247 de 6 de mayo de 2015 y 31.398 de 21 de agosto de 2015, a título de restablecimiento, pidió que se recalcule y reasigne el cupo a las estaciones de servicio Playa Loma, antes Mancilla, para el periodo de mayo de 2015 al primer semestre de 2017, atendiendo el histórico de compras en el ente territorial y la capacidad instalada; que además, se continúe entregando el cupo asignado a la estación de servicio, se condene en costas a la demandada, y que el pago se haga acorde con lo establecido en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
De lo anterior, se advierte que, la actora cumplió con identificar las partes [demandante y demandado], expuso los hechos que dieron origen al proceso, los actos administrativos acusados y el consecuente restablecimiento del derecho. En cuanto a la carga argumentativa que se expuso en la demanda, se evidencian dos acápites denominados “fundamento de derecho de las pretensiones” y “fundamentos legales.
Normas violadas. Concepto de violación”, en donde indicó la falta de motivación de los actos administrativos, que los mismos estaban en contravía de lo dispuesto en la Constitución Política, el Código de Petróleos, Ley 39 de 1987, así como el Decreto 1073 de 2015. Ahora bien, en los argumentos de la demanda se hace referencia a la metodología que establece la Resolución nro. 91283 de 21 de noviembre de 2014, se hace en un contexto diferente al indicado por la cartera ministerial, pues se afirma que la demandada incurrió en falta de motivación al no determinar claramente cómo, en los actos administrativos acusados, se aplicaron esas fórmulas.
De los argumentos expuestos, no se puede inferir que la demandante pretenda cuestionar en este proceso la legalidad del referido acto administrativo general, pues como lo afirmó el a quo, el análisis sobre el particular debe hacerse en otra instancia procesal; esto es, en la fijación del litigio o al proferirse la sentencia. Como se aprecia, el actor invocó las normas violadas y sustentó las razones de la presunta vulneración. La parte demandada puede discrepar del fundamento de los argumentos de nulidad, pero ello no equivale a que los planteamientos del actor fueran insuficientes, ya que como se vio, tienen la claridad para poder ser controvertidos por el extremo pasivo.
A juicio de la Sala Unitaria, el concepto de violación ofrecido por el demandante es claro y suficiente y permite, a partir de la argumentación de la demanda, examinar la legalidad de los actos administrativos acusados. Por lo expuesto, es procedente confirmar la decisión de declarar no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 30 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, acorde con lo expuesto en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. [2] CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia de 5 de septiembre de 2013, expediente nro. 19.643, CP Martha Teresa Briceño de Valencia y la sentencia de 20 de febrero de 2017, expediente nro. 20.472, CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [3] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. [4] “LEY 640 DE 2001, ARTICULO 2o.
CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: […] 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.
En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. […].” (Subraya la Sala) “ARTICULO
21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subraya la Sala) [5] “Artículo 3°.
Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: […] b) Que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o […] En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. […]” (Subraya la Sala) [6] Auto de 26 de febrero de 2015, exp. 21006, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [7] Folios 14 a 17. [8] Folio s 19 a 27. [9] Folio 28. [10] LEY 4 DE 1913.
ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil. [11] Hecho que se infiere del Acta de Conciliación Extrajudicial. [12] Folio 32 (vuelto) [13] Folio 1. [14] Folio s 19 a 27. [15] Este término surge de la diferencia entre la fecha de presentación de la solicitud de conciliación -16 de marzo de 2016- y la fecha en que originalmente vencía el término de caducidad – 18 de marzo de 2016. [16] Folio 1 c. p. [17] Criterio que se ha expuesto además por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia de 21 de abril de 2016; radicado: 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014); C.P. William Hernández Gómez, y en la sentencia de 15 de enero de 2018; radicado: (AC) 11001-03-15-000-2017-03032-00; C.P. Gabriel Valbuena Hernández.