RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE NIEGA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01085-01(24239) Actor: FÁBRICA DE GRASAS Y PRODUCTOS QUÍMICOS LTDA. – GRASCO LTDA. Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 22 de marzo de 2019[1] proferido por el Despacho de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, en el que negó el decreto de pruebas en segunda instancia.

ANTECEDENTES La Fábrica de Grasas y Productos Químicos Ltda – GRASCO LTDA., por medio de apoderado, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Resolución 463DDI023215 de 18 de mayo de 2014, por la cual la Secretaria de Hacienda de Bogotá profirió la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 2 a 6 del 2011 y la Resolución DDI-000130 de 5 de enero de 2015, que resolvió el recurso de reconsideración. Por auto del 30 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, admitió la demanda[2].

El 20 de septiembre de 2017, se celebró audiencia inicial[3]. En la misma diligencia decidió negar tener como prueba el dictamen técnico aportado por la demandante, por estimar que “no hace relación directa con los problemas jurídicos planteados, aunado a que es un debate de puro derecho que se puede resolver con los documentos que forman parte de los antecedentes administrativos” En el mismo acto el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de reposición contra la anterior decisión, resuelto en el sentido de no reponer la decisión por cuanto: “el dictamen pericial aportado no es quien determina la clasificación de los productos”.

El 27 de septiembre de 2018, el Tribunal profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda[4]. La actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido por esta Corporación el 31 de agosto de 2018[5]. PROVIDENCIA RECURRIDA La Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto, mediante auto del 22 de marzo de 2019[6], negó la solicitud presentada en el recurso de apelación por el demandante en el sentido de tener como prueba el dictamen pericial, respecto a la clasificación de la actividad económica del subproducto ácidos grasos y, la certificación suscrita por el Superintendente de producción de GRASCO.

Estimó que no es procedente el decreto de pruebas solicitado por la parte recurrente, por no cumplir con los supuestos del artículo 212 del CPACA para el decreto de pruebas en segunda instancia. Resaltó además que la solicitud no versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. RECURSO DE SÚPLICA En el recurso de súplica[7], la parte demandante señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las pruebas en segunda instancia proceden cuando versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, para demostrar o desvirtuar hechos.

Alegó que es procedente decretar la prueba en segunda instancia, toda vez que el hecho nuevo se configuró con la sentencia recurrida al haberse acogido un código CIIU diferente del que consideró la administración tributaria en el recurso de reconsideración, sobre el cual se encamino la defensa y el acervo probatorio de la actora. Estimó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se sustentó en demostrar que no era procedente el código CIUU 5155, acogido por la administración tributaria en los actos acusados.

Sin embargo, el Tribunal declaró que el código de actividad económica era el CIIU 2429, determinación que constituye un hecho nuevo que no fue discutido en primera instancia. TRASLADO El 08 de abril de 2019, se corrió traslado del recurso de súplica, sin que la parte demandada se pronunciara al respecto[8]. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], la Sala es competente para conocer del recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 22 de marzo de 2019, mediante el cual la Consejera Ponente del proceso negó las pruebas solicitadas en segunda instancia. El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece lo siguiente: Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Según el recurrente, con fundamento en el numeral 3º del artículo 212 del CPACA, procede el decreto de pruebas en segunda instancia por cuanto: “el hecho nuevo se configuró con la sentencia recurrida al haber acogido en ella el Honorable Tribunal A quo un código CIIU diferente del que consideró la Administración Tributaria en el fallo del recurso de reconsideración y sobre el cual mi representada encaminó su defensa y sus medios probatorios”.

La Sala reitera que desde la primera instancia el actor solicitó se tenga como prueba el dictamen pericial aportado, solicitud que fue negada, recurrida y confirmada en la misma instancia. En segunda instancia el actor reiteró la misma solicitud, negada mediante auto del 22 de marzo de 2019 por estimarse que la prueba solicitada no cumple con los supuestos previsto en el No.3 del artículo 212 del CPACA.

Para la Sala, la solicitud presentada en segunda instancia no se genera con ocasión de un hecho acaecido transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, el análisis jurídico efectuado por el a quo no se puede considerar como un hecho que genere la posibilidad de solicitar pruebas al amparo del No. 3 del artículo 212 del CPACA.

Por el contrario, se trata de la misma solicitud presentada en primera instancia respecto de la cual el actor agotó los recursos de ley. Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la providencia objeto de recurso de súplica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 22 de marzo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Fl. 330 – 331Cdno Ppal. [2] Fl.117 - 119 Cdno Ppal. [3] Fl. 215 – 225 Cdno Ppal. [4] Fls. 250-272 Cdno Ppal. [5] Fl. 324 Cdno Ppal. [6] Fls 330-331 Cdno Ppal. [7] Fl. 336-338 Cdno Ppal. [8] FL. 339 Cdno Ppal. [9] El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda instancia o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto.

En este sentido ver el auto del 6 de octubre de 2015 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado: 11001-03-15-000-2014-01602-00, actor: Pablo Bustos Sánchez, consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.