SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00018-00(24536) Actor: CIRO RAÚL MEZA MARTÍNEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Decide el Despacho la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES La demanda Ciro Raúl Meza Martínez, en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Oficio 76737 del 10 de diciembre de 2012, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrinal de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN.

En el escrito de la demanda, el actor solicitó como medida cautelar[1] la suspensión provisional del Oficio 76737 del 10 de diciembre de 2012, sin embargo no sustentó la solicitud. La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional El demandante solicitó: “8. La ilegalidad del acto acusado resulta de la confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, y el CPACA no exige que la violación sea manifiesta.

En concordancia solicito respetuosamente la suspensión provisional del acto demandado.” El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional Mediante auto del 23 de abril de 2019[2], notificado por estado el 3 de mayo de 2019, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Oposición Dentro de la oportunidad legal, la DIAN solicitó negar la medida cautelar, por considerar que el Oficio 076737 de 2012 no modifica ni contradice los supuestos contemplados en el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario[3]. Señaló que la solicitud de medida cautelar es improcedente porque la solicitud no cumple con los requisitos contemplados en los artículos 229 de la Ley 1437 de 2011, en la medida que no sustenta la vulneración del ordenamiento jurídico.

El Consejo de Estado precisó que es obligatorio fundamentar y comprobar la vulneración del ordenamiento jurídico[4]. De las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011[5] establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[6] prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

Caso concreto En la solicitud de la medida cautelar se pide suspender el Oficio 76737 del 10 de diciembre de 2012, en el que se resolvió la solicitud de reconsiderar el Oficio 107715 del 27 de diciembre de 2006, con el que se consultó si se entiende como excluidas del IVA las comisiones que percibe por procesar pagos con tarjetas de crédito una compañía propietaria de una plataforma electrónica diseñada para apoyar tiendas de comercio electrónico, y si esta exclusión del impuesto aplica tanto para comisiones provenientes de emisores de tarjetas de crédito nacionales como internacionales.

No obstante, no se indican las razones o fundamentos de la medida, toda vez que sobre ese punto, el demandante no hizo pronunciamiento distinto a la solicitud. En relación con la sustentación de la petición de medida cautelar, esta Corporación ha precisado que “la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.

Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación”[7] La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la solicitud de suspensión se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos[8].

En esas condiciones, con fundamento en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no puede accederse a la medida, pues no fue sustentada. El requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar se encuentra previsto en el artículo 229 del CPACA al precisar que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, debe ser decretada a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que conlleva a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

En los anteriores términos no están cumplidos los requisitos para decretar la suspensión provisional del acto administrativo acusado, pues la solicitud de medida cautelar no fue debidamente sustentada, ni se cumplen las condiciones que al no otorgarse se cause un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia sean nugatorios. En consecuencia, se negará la suspensión provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del Oficio 076737 de 2012.

SEGUNDO: RECONOCER personería a Miryam Rojas Corredor, identificada con tarjeta profesional No. 145.713 del C.S.J., para actuar en nombre y representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, conforme el poder que le fue conferido, y que obra a folio 22 del cuaderno de medidas cautelares. Notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Fls. 1 – 6 Cdno. medidas cautelares. [2] Fl. 17 Cdno. medidas cautelares. [3] Fls. 19-21 Cdno. medidas cautelares. [4] Auto del 19 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, C.P. Adriana Marín Exp. 60291 [5]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. [6]

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. [7] SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA.

C.P.: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Bogotá D.C., 24 de enero de 2013. Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00068-00. Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS. Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 21 de octubre de 2013, número de radicación: 11001032400020120031700;

Auto del 31 de octubre de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 11001 0324 000 2015 00516 00; Auto del 31 de octubre de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 11001 0324 000 2016 00296 00.