11001-03-15-000-2019-03175-00 — Consejo de Estado

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD - Al no garantizar la atención integral en salud de los usuarios / OMISIÓN EN EL SUMINISTRO DE INSUMOS MÉDICOS - Prótesis para miembro inferior izquierdo / DEBER DE REALIZAR VALORACIÓN MÉDICA [S]e advierte que aunque el [actor] debería hacer parte del grupo de afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser un pensionado por invalidez, lo cierto es que el actor registra como cotizante activo en el régimen contributivo con Nueva E.P.S. de manera que, es esta última entidad, quien tiene la obligación [de] brindar y garantizar el servicio integral de salud requerido por el actor.

Con base en lo expuesto, es claro que a la fecha no es posible establecer el estado de salud del accionante para concluir de manera adecuada el tipo de prótesis que requiere el paciente para que se ajuste de forma idónea a su anatomía y así garantizar su derecho fundamental a la salud pues a la fecha el actor manifiesta que persisten las molestias y dificultades con la prótesis que le fue entregada en 2016.

Así las cosas, se ordenará a Nueva E.P.S que a través de su red de prestadores, genere las autorizaciones correspondientes en los servicios de ortopedia, fisiatría y rehabilitación para que con base en el diagnóstico que determinen los profesionales de la salud se identifique el plan de manejo que se adecúa a las condiciones clínicas del [actor] y con ello, se defina y se entregue la prótesis del miembro inferior izquierdo que requiere el paciente, la cual deberá hacer parte de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada [L]a Sala observa que el tiempo que dejó transcurrir el accionante para alegar la vulneración de sus derechos, sin evidenciarse justificación razonable sobre el mismo, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de amparo en lo que respecta a las providencias cuestionadas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03175-00(AC) Actor: PEDRO ANTONIO ORDOÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS Temas: Tutela contra providencia judicial – declara improcedencia por inmediatez – Tutela de fondo – ampara derecho fundamental a la salud.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Antonio Ordoñez, actuando en nombre propia, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. –COSMITET LTDA-.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 8 de julio de 2019[1], en la Oficina de Correspondencia de la Corporación, el señor Pedro Antonio Ordoñez, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. –COSMITET LTDA, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, dignidad humana, salud y seguridad social. 2.

Tales garantías, las consideró vulneradas con ocasión de los autos del 23 de febrero de 2017, expedidos por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa con radicado No. 76001-33-33-002-2014-00325-01, promovido por los señores Pedro Antonio Ordoñez y Luz Edid Ordoñez Ortega contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COSMITET LTDA y el del 16 de mayo de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó la decisión de primera instancia. 3.

Adicionalmente, el tutelante consideró que la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda, - COSMITET LTDA-, vulneró su derecho a la salud por cuanto no ha entregado la prótesis para su miembro inferior izquierdo, a pesar de que existe orden médica para ello. 4. Con base en lo anterior, el accionante solicitó lo siguiente: “PRIMERA: se decrete la protección de los derechos constitucionales que se pide proteger.

SEGUNDA: Que se ordene al Juez Segundo Administrativo de Cartago Valle (sic), admitir la demanda y darle el trámite que corresponda, pues inaplicó la tesis vertida por el Consejo de Estado, frente a las acciones médicas en las cuales el daño se prolonga en el tiempo además porque el paciente estaba en imposibilidad de demandar hasta tanto no se consolidara el daño, el cual incluso permanece en el tiempo TERCERA: Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ser en lo sucesivo más cauteloso y respetuoso del precedente jurisprudencial vertido sobre la materia, dado que con ello se deniega justicia y se sacrifican derechos de orden superior, como en este caso ocurrió.

CUARTO: Que se ordene a COSMITET proceder a entregar de modo inmediato y urgente, previa una valoración por un médico experto en la materia, una prótesis que atienda a las verdaderas necesidades del paciente PEDRO ANTONIO ORDOÑEZ. QUINTA: Que se le ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, que en lo sucesivo hagan un correcto seguimiento y evaluación del servicio médico que vienen prestando sus contratados para el servicio de salud de los pensionados del magisterio en el Valle del Cauca”[2] 1.2.

Hechos probados y/o admitidos 5. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 6. El actor prestó sus servicios como docente en el Colegio San José del municipio de Obando Valle del Cauca de acuerdo con el decreto de nombramiento No. 3433 del 22 de octubre de 1997.

Posteriormente, fue nombrado mediante decreto No. 1273 del 27 de julio de 1999 en la Escuela Superior Nuestra Señora de las Mercedes en el municipio de Zarzal del mismo departamento. 7. El actor sufrió quebrantos de salud y como consecuencia de un cáncer “escamocelular de fosa poplítea izquierda” fue pensionado por invalidez por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Valle del Cauca a través de Resolución No.1883 del 21 de julio de 2003, luego de que la Junta Regional de Calificación determinara la pérdida de la capacidad laboral en un 93.50%. 8.

Desde el año 2001, cuando se determinó su patología, el señor Ordoñez fue atendido en la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – COSMITET Ltda., institución con la cual el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribió contrato de prestación de servicios para la atención en salud de sus afiliados, y resaltó que el 9 de mayo de 2003 le fue amputado su miembro inferior izquierdo, razón por la cual se le implantó una prótesis. 9.

La parte actora alude que la prótesis implantada no fue acorde a las necesidades y exigencias médicas y esto ocasionó otros daños en su salud como problemas de columna, inflamaciones, dolores, y constantes caídas. Todo esto ocurrió entre los años 2005 y 2009. 10. El 25 de noviembre de 2010, el médico fisiatra en rehabilitación, le manifestó que era necesario de cambiar nuevamente la prótesis; no obstante, el señor Ordoñez manifestó que ésta tampoco se ajustó a su situación clínica. 11.

Aseguró que el 11 de diciembre de 2011, fue informado que requería un cambio de prótesis y finalmente, fue atendido el 18 de mayo de 2013 por las mismas causas sin que a la fecha tenga el implemento que se adecúe a su anatomía. 12. Debido a la inconformidad en el proceso de atención, el actor ejerció, el 13 de agosto de 2014, junto con su madre, la señora Luz Edid Ordoñez Ortega, medio de control de reparación directa bajo el radicado No. 76001- 33-33-002-2014-00325-00 contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COSMITET Ltda. 13.

El Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Santiago de Cali mediante auto del 23 de febrero de 2017 declaró la caducidad del medio de control por lo siguiente: “Siendo así y teniendo en cuenta que el demandante soporta sus pretensiones en el hecho sucedido el 9 de mayo de 2003 y para soportar sus argumentos pone en conocimiento una serie de controles médicos a los cuales asistió, pero como se deriva de los hechos todos son relacionados con la cirugía, téngase en cuenta que el 25 de noviembre de 2010, el médico fisiatra y rehabilitación ordenó cambio de la prótesis debido a que no era compatible con el señor PEDRO ANTONIO, posteriormente el 11 de diciembre de 2011 la fisiatra dictaminó que el paciente continuaba teniendo dificultades con la prótesis, entonces es claro que a partir del 25 de noviembre de 2010, se enteró del daño que le estaba causando el implante por lo tanto dentro de los dos años siguientes debió acudir a demanda.

Pero si en gracia de discusión se aceptara que se dio cuenta en la segunda fecha 11 de diciembre de 2011, porque si bien es cierto posteriormente recibió atención médica la misma tuvo que ver con su rehabilitación y no con el hecho puntual que originó el daño que fue el 3 de mayo de 2003. Por tal motivo, no se tendrá en cuenta para efectos de la caducidad el 18 de mayo de 2013.”[3] 14.

Inconforme con la decisión, el accionante presentó recurso de apelación, no obstante, la decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 16 de mayo de 2018 pues a juicio de la autoridad judicial “teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala, que la primera valoración médica realizada el día 25 de noviembre de 2010, fue la que claramente le indicó al señor Ordoñez, que debía efectuarse un cambio de prótesis y es a partir de dicha fecha que tuvo conocimiento de la valoración médica y de su estado de salud respecto al asunto específico, pues las demás valoraciones médicas realizadas en diciembre de 2011 y mayo de 2013, en nada modifica el conteo de la caducidad, ya que como se señaló, el demandante fue informado por su médico fisiatra de rehabilitación el 25 de noviembre de 2010, que debía efectuarse un cambio de prótesis y era consciente de ello y, por lo tanto fue advertido del daño desde esa fecha que se produjo el daño y la necesidad del cambio de la prótesis, esto es el 25 de noviembre de 2010, ya demás valoraciones, tal como lo dijo el a quo, hacen parte es del tratamiento y no a la fecha de causación del daño, como lo pretende hacer ver el apoderado judicial de la parte demandante”[4]. 15.

De acuerdo con la consulta en la página Web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES se encontró afiliación del señor Pedro Antonio Ordoñez en la Nueva E.P.S. S.A. en calidad de cotizante, con último período compensado, junio de 2019. 1.3. Fundamentos de la solicitud 16. El señor Ordoñez no señaló concretamente un defecto frente a los autos cuestionados; no obstante del contenido de los argumentos expuestos en su escrito, se evidencia que considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico al pasar por alto que su patología se trata de un daño continuado y en ese sentido, la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de realizar el estudio de caducidad debe ser el 18 de mayo de 2013, pues en la referida consulta se identificaron incrementos en las lesiones y nuevos padecimientos. 17.

Frente al derecho fundamental a la salud argumentó que se encuentra vulnerado en la medida en que no ha recibido una atención integral, todo lo contrario, el servicio de salud es negligente e inoportuno, pues sigue sin recibir la prótesis acorde con sus necesidades. 18. Finalmente, aseguró: “La justicia no solo premió el incorrecto proceder, sino que además denegó el acceso a la justicia, pues se repite, hoy no tengo atención en el servicio de salud que presta COSMITET, dado que me tocó afiliarme a una EPS por mi cuenta, incluso que al tener dos hijos menores de edad, estaba siendo afectado por no tener afiliación al sistema de salud, pese a ser PENSIONADO por cuenta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 19. Mediante auto del 11 de julio de 2019[5], el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda., como autoridades accionadas. 20.

Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la señora Luz Edid Ordoñez Ortega. 1.4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 11 a 21, se presentaron las siguientes intervenciones. 1.4.2.1.

Luz Edid Ordoñez Ortega 21. Con escrito radicado por correo electrónico el 17 de julio de 2019[6] la señora Luz Edid, en calidad de madre y también demandante en el medio de control de reparación directa manifestó que coadyuvaba la acción constitucional de la referencia dado que COSMITET “está poniendo trabas para la prestación de un servicio digno. A lo que se suma la condición en la que pone a sus hijos menores de edad.” 1.4.2.2.

Ministerio de Educación Nacional 22. Mediante escrito remitido por correo electrónico el 19 de julio de 2019[7], el jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se desvinculara a la cartera ministerial de la acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por activa, dado que no es la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de este trámite y no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, motivo por el cual la misma debe ser declarada improcedente. 1.4.2.3.

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali 23. Con escrito remitido por correo electrónico del 23 de julio de 2019[8], la secretaría del citado despacho remitió en calidad de préstamo el proceso ordinario No 2014-00325; sin embargo, no se pronunció frente a la acción constitucional. 1.4.2.4. Fiduprevisora S.A. 24. A través de correo electrónico del 24 de julio de 2019[9], el coordinador de tutelas de la Dirección Gestión Judicial Fiduprevisora S.A., solicitó se desvinculara a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que el actor no cuenta con vínculo alguno al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 25.

Lo anterior, dado el resultado que arrojó la consulta efectuada en sus aplicativos donde se evidencia que señor el Ordoñez no está afiliado al régimen de excepción de asistencia en salud pues sólo hacen parte de su competencia los docentes activos, es decir los usuarios activos del magisterio, los pensionados y los beneficiarios, esto es, lo hijos, cónyuges o padres del docente. 1.4.2.5.

COMISTET Ltda. – Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them &Cía Ltda. 26. Por medio de correo electrónico del 24 de julio de 2019[10], la apoderada de la IPS explicó que no está llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda y en tal sentido solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva pues es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde garantizar los servicios médicos asistenciales. 27.

Adujo que a la fecha tiene vigente con Fiduprevisora, en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, contrato de prestación de servicios No. 12076-006-2017 cuyo fin es la prestación de salud de pacientes del magisterio del Valle del Cauca y Cauca. 28. Resaltó que a la fecha el señor Pedro Antonio no se encuentra afiliado al FOMAG pues en su reporte figura como entidad promotora de salud Nueva E.P.S. 29.

Dijo que de acuerdo con sus archivos la última atención que registró el señor Ordoñez fue en 2016 en UT MAGISALUD 2 de la cual la entidad hizo parte. Sin embargo, aseguró que la indicación de la prótesis se hizo en 2010 razón por la cual es claro que su estado de salud debe haber variado. 30. Respecto al proceso de reparación directa, adujo que sobre el mismo había cosa juzgada y por tal motivo, a través de la acción de tutela no se podían controvertir dichas decisiones. 31.

Solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, vincular al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en caso de acceder a la solicitud de la parte actora “ordenar expresamente el recobro de dichos costos al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que esta a su vez pueda recobrar los gastos al FOSYGA. Lo anterior teniendo en cuenta que COSMITET LTDA por ser régimen especial no lo puede hacer ante el FOSYGA, pues no somos regidos por la ley 100 de 1993 si no (sic) por unos términos de referencia.” 1.4.3.

Auto de vinculación 32. En consideración a que el despacho sustanciador efectuó una consulta en la página Web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y encontró afiliación del señor Pedro Antonio Ordoñez en la Nueva E.P.S. S.A. en calidad de cotizante, con último período compensado, junio de 2019 se ordenó su vinculación al presente trámite constitucional. 33.

De este modo, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenó que por intermedio de la Secretaría General, se pusiera en conocimiento a la Nueva E.P.S. S.A., la nulidad saneable que se presentaba en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegara la nulidad;

(b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardara silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada. 34. Así mismo, se solicitó que se pronunciara sobre: (i) la afiliación del accionante, (ii) el proceso de atención que se ha suministrado al señor Pedro Antonio Ordoñez en lo relacionado con la entrega de la prótesis que reclama en el presente trámite constitucional y, (ii) todo aquello que considerara relevante para realizar un estudio completo y detallado del caso concreto. 35.

No obstante lo anterior, la entidad promotora de salud guardó silencio. 1.4.4. Auto que requiere informes 36. De acuerdo con las circunstancias fácticas que obran en el expediente y ante las inconsistencias en el proceso de afiliación y prestación del servicio de salud suministrado al paciente, el despacho Sustanciador requirió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Nueva E.P.S. con el fin de esclarecer la situación actual de salud del señor Ordoñez y su estado de cobertura al sistema de seguridad social en salud para la cual se realizó un cuestionario de preguntas a cada una. 37.

Vencido el plazo de las 48 horas concedidas sólo Nueva E.P.S. se pronunció al respecto. 1.4.4.1. Nueva E.P.S. 38. A través de escrito radicado el 22 de agosto de 2019, en la Secretaría General de la Corporación, el profesional jurídico II dio respuesta al cuestionario realizado para lo cual señaló lo siguiente: 39. Refirió que el señor Pedro Antonio Ordoñez registra afiliación en la Nueva E.P.S. desde el 1 de abril de 2014 y a la fecha se encuentra en estado activo en calidad de cotizante dependiente a cargo del empleador Fundación Apoyo a la Comunidad con Nit. 900195883. 40.

Respecto al proceso de atención del paciente, explicó que se le han generado 3 autorizaciones para el servicio de consulta de urgencias por el área de medicina general en la E.S.E Hospital Departamental San Rafael de Zarzal por ser parte de su red de prestadores: 4 de octubre de 2014 (exámenes generales), 28 de febrero de 2016 (dolor agudo) y 21 de junio de 2018 (trastorno de ansiedad generalizada). 41.

De otra parte refirió, citas médicas con medicina general en la IPS Primaria Sanación y Vida S.A.S. sede Zarzal los días 24 de febrero de 2016, 10 de septiembre de 2016 y 21 de junio de 2018. 42. Adicionalmente, informó que el sistema reportó una orden del 4 de septiembre de 2016 con la cual le fue autorizada prótesis para amputación de miembro inferior, la cual fue direccionada a la IPS Centro Integral de Rehabilitación de Colombia – CIREC. 43.

Sostuvo que no conoce la situación de salud actual del paciente, pues no se registra más información en sus bases de datos y la última autorización data del 21 de junio de 2018. 44. Finalmente, precisó que la prótesis que fue autorizada en 2016 hace parte de los servicios incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud- POS. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia 45. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otros de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico 46. Teniendo en cuenta que la presente acción de tutela tiene dos aspectos a tratar, esto es, tutela contra providencia judicial (autos cuestionados) y tutela de fondo (derecho a la salud), corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes, respecto a las decisiones objeto de censura: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 47.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, y teniendo en cuenta que el auto del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue el que puso fin al proceso, estudiará frente a este, lo siguiente: • ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales invocados al haber incurrido en defecto fáctico en la providencia aquí cuestionada? 48.

Ahora bien, con relación al derecho fundamental a la salud, esta Sección determinará: • ¿Las entidades accionadas o vinculadas al presente trámite constitucional han vulnerado el derecho fundamental a la salud del actor al negar una atención integral y la entrega de la prótesis que requiere para su miembro inferior izquierdo? 49. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) la inmediatez; y (iii) derecho a la salud. 2.3. Cuestión previa 50. El Ministerio de Educación Nacional, la Fiduprevisora S.A. y COMISTET Ltda. – Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Ltda., solicitaron en sus escritos de contestación de la acción de tutela ser desvinculadas del proceso, porque a su juicio no tienen legitimación en la causa por pasiva. 51.

Al respecto, se precisa que las entidades fueron vinculadas al presente trámite teniendo en cuenta que les puede asistir un interés directo o indirecto en las resultas del presente proceso comoquiera que actuaron como parte demandada en el medio de control de reparación directa que se adelantó bajo el radicado No. 76001-33-33-002-2014-00325 en el que se profirieron las decisiones objeto de estudio en esta acción de tutela. 52.

Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantenerlas vinculadas, por lo que serán negadas las peticiones de desvinculación. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 53. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema. 54.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 55. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 56.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 57.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 58.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 59.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. 60.

Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 61.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados al menos sumariamente por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. 2.4.2.

De la inmediatez 62. Frente a este requisito se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable[11], el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo[12]. 63.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección[13] ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionada- que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. 64.

No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. 65. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual[14]”. 66.

En el sub examine, el accionante presentó acción de tutela con ocasión de los autos del 23 de febrero de 2017, expedidos por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa con radicado No. 76001-33-33-002- 2014-00325-01, promovido por los señores Pedro Antonio Ordoñez y Luz Edid Ordoñez Ortega contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COSMITET LTDA y el del 16 de mayo de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó la decisión de primera instancia. 67.

Lo anterior, porque a su juicio las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico al pasar por alto que su patología se trata de un daño continuado y en ese sentido, la fecha que debe tenerse en cuenta para afectos de realizar el estudio de caducidad debe ser el 18 de mayo de 2013, pues en la referida consulta se identificaron incrementos en las lesiones y nuevos padecimientos. 68.

De esta manera, esta Sección debe analizar si la solicitud de amparo supera el presupuesto de procedencia adjetiva de inmediatez y, en caso afirmativo, posteriormente hacer un estudio de fondo del asunto planteado. 69. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se observa que la última providencia censurada dentro del proceso de reparación directa se profirió el 16 de mayo de 2018, la cual fue notificada por estado No. 92 del 7 de junio de 2018[15], razón por la cual cobró ejecutoria el 13 del mismo mes y año. 70.

Bajo este entendido, es claro que desde el día siguiente a la ejecutoria de la decisión (14 de junio de 2018) hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (8 de julio de 2019), transcurrió más de un año. 71. En efecto, resulta palmario que la presente acción de tutela fue radicada en un término superior de 6 meses[16], desde la fecha en que la última providencia cuestionada quedó ejecutoriada, el cual ha sido considerado como razonable. 72.

A juicio de esta Sala, controvertir la providencia judicial, lo que supone cuestionar principios como los de cosa juzgada y seguridad jurídica, impone para el interesado que se haga en un plazo pertinente, salvo justificación razonable. Por ello, el juicio sobre el requisito de la inmediatez frente al caso de las tutelas contra providencias judiciales, resulta ser estricto pues basta con que la decisión que se señala de vulnerar derechos sea conocida y se encuentre ejecutoriada para que la persona acuda ante el juez constitucional para solicitar el amparo de sus derechos. 73.

De otra parte, es claro que el accionante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha establecido como justificaciones para flexibilizar dicho término, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad del accionante; (ii) su falta de iniciativa no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. 74.

Se reitera, es desde el día siguiente de la ejecutoria de la decisión en que esta Sección[17] ha estimado un plazo razonable para la interposición de la acción, como lo son los seis (6) meses. 75. Así las cosas, a pesar de que no existe un término de caducidad, lo cierto es que la acción de tutela debe interponerse de forma pronta, máxime cuando se trata de una petición de amparo contra una providencia judicial que pone en duda los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 76.

Igualmente, como se indicó en precedencia, del material probatorio que obra en el expediente no es posible concluir que se configuran algunas de las circunstancias excepcionales jurisprudencialmente establecidas para flexibilizar la exigencia del requisito de inmediatez, y en consecuencia, considerar procedente la acción de tutela. 77. De ahí que se reproche el hecho de haber transcurrido un lapso considerable hasta la interposición de la solicitud de amparo, pues se desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la misma y se desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. 78.

De este modo, la Sala observa que el tiempo que dejó transcurrir el accionante para alegar la vulneración de sus derechos, sin evidenciarse justificación razonable sobre el mismo, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de amparo en lo que respecta a las providencias cuestionadas. 2.4.3. Derecho a la salud 79.

En sentencia T-001 de 2018, la Corte Constitucional resaltó el carácter fundamental y autónomo que tiene el derecho a la salud, para lo cual señaló: “La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”.

Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.” 80. En el caso concreto, el señor Ordoñez considera vulnerado su derecho fundamental a la salud en la medida en que no ha recibido una atención integral para tratar su patología pues sigue sin recibir la prótesis para su miembro inferior izquierdo acorde con sus necesidades. 81.

A juicio del actor, las entidades que se han negado a prestarle el servicio integral de salud han sido el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. Ltda. - COSMITET LTDA-. 82. No obstante, el señor Pedro Antonio Ordoñez debería aparecer como afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser un pensionado de dicho fondo, consultada la página Web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, se encontró afiliación del señor Pedro Antonio Ordoñez en la Nueva E.P.S. S.A. en calidad de cotizante, con último período compensado, junio de 2019. [pic] 83.

De acuerdo con la información que reposaba en el expediente, el actor registraba como último proceso de atención el 18 de mayo de 2013 a cargo COSMITET Ltda.- Corporación del Servicios Médicos Internacionales Them & Cía que hace parte de la red prestadora de servicios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 84. De esta manera, al desconocer la situación clínica actual del paciente para poder establecer el plan de manejo que se le debe garantizar y así brindar una atención integral en salud, se ofició tanto al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como a Nueva E.P.S. con un cuestionario de preguntas a fin de determinar la situación de afiliación del accionante, los últimos registros clínicos del proceso de atención y la red prestadora de servicios que tienen contratada cada uno para garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados en las especialidades de ortopedia, fisiatría y rehabilitación. 85.

El citado requerimiento fue atendido por Nueva EPS quien manifestó que la última atención que registra el paciente en sus bases de datos es del 21 de junio de 2018, razón por la cual desconoce la condición de salud actualizada del señor Ordoñez. 86. Concretamente, frente a la prótesis para el miembro inferior izquierdo señaló que esta fue autorizada el 4 de septiembre de 2016 y la misma fue cubierta por el Plan Obligatorio de Salud –POS. 87.

En este sentido, se advierte que aunque el señor Ordoñez debería hacer parte del grupo de afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser un pensionado por invalidez, lo cierto es que el actor registra como cotizante activo en el régimen contributivo con Nueva E.P.S. de manera que, es esta última entidad, quien tiene la obligación brindar y garantizar el servicio integral de salud requerido por el actor. 88.

Así las cosas, se ordenará a Nueva E.P.S que a través de su red de prestadores, genere las autorizaciones correspondientes en los servicios de ortopedia, fisiatría y rehabilitación para que con base en el diagnóstico que determinen los profesionales de la salud se identifique el plan de manejo que se adecúa a las condiciones clínicas del señor Ordoñez y con ello, se defina y se entregue la prótesis del miembro inferior izquierdo que requiere el paciente, la cual deberá hacer parte de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS. 2.5.

Conclusión: 90. Dado las consideraciones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela formulada contra los autos que rechazaron la demanda de reparación directa en tanto no se supera el requisito de procedibilidad adjetiva atinente a la inmediatez. 91. Por otra parte, se amparará el derecho fundamental a la salud incoado por el actor y en consecuencia se ordenará a Nueva E.P.S garantizar el proceso de atención integral en salud del paciente, a través de su red prestadora de servicios, en las especialidades de ortopedia, fisiatría y rehabilitación para que los profesionales de la salud definan el cuadro clínico actual del señor Ordoñez y de esta manera se ordene el plan de manejo que se adecúa a su situación clínica y con base en el mismo, se haga entrega de la prótesis que requiere el accionante para su miembro inferior izquierdo.

III. DECISIÓN Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por el Ministerio de Educación Nacional, la Fiduprevisora S.A. y COMISTET Ltda. – Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Ltda., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN frente a los cargos presentados contra los autos que declararon la caducidad de la acción, por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud del señor Pedro Antonio Ordoñez, en consecuencia ordenar a Nueva E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas genere las autorizaciones correspondientes en los servicios de ortopedia, fisiatría y rehabilitación para que con base en el diagnóstico que determinen los profesionales de la salud se identifique el plan de manejo que se adecua a las condiciones clínicas del señor Ordoñez y con ello, se defina y se entregue la prótesis del miembro inferior izquierdo que requiere el paciente, la cual deberá hacer parte de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) Aclara voto ----------------------- [1] Folio 5 del expediente. [2] Folios 3 y 4 del expediente. [3] Folio 615 del expediente ordinario. [4] Cuaderno 3 folio anverso 6 del expediente ordinario. [5] Folios 9 y 10 del expediente. [6] Folios 22 y 23 del expediente. [7] Folios 26 a 32 del expediente. [8] Folio 77 del expediente. [9] Folios 44 a 47 del expediente. [10] Folios 49 a 60 del expediente. [11] Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15- 000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 2015-00045-00, Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-01605- 01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [12] Corte Constitucional.

Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012- 01172-01, Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001- 03-15-000-2013-1435-00 Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad.

No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro; 21 de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-15- 000-2016-01549-01, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate entre otras. [14] Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T- 574 de 2010, T-576 de 2010. [15] Folio 7 del cuaderno 2 del expediente ordinario. [16] En oportunidades anteriores esta Sección ha declarado la improcedencia de la acción de tutela al no observarse el cumplimiento del requisito de inmediatez dentro de un plazo razonable de seis (6) meses, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta: del 31 de octubre de 2013, Exp.

No. 11001-03-15-000-2013-01189-00-01, M. P: Susana Buitrago Valencia; 23 de enero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-01039-01, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 30 de enero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-02461-00, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 30 de enero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000- 2013-01440-01, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 30 de enero de 2014, Exp.

No. 11001-03-15-000-2013-01675-01, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 6 de febrero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-00791-01, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 6 de marzo de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-01206- 01, M. P: Susana Buitrago Valencia; 11 de febrero 2016, Exp. 11001-03-15- 000-2015-01012-01, M.P: Rocío Araújo Oñate, 24 de noviembre de 2016, Exp. 11001-03-15-000-2015-00084-01 1001-03-15-000-2015-00135-00 (acumulado), entre otras. [17] Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad.

No. 11001-03-15-000-2012- 01172-01, Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001- 03-15-000-2013-1435-00 Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, 6 de julio de 2017 Rad. No. 11001-03-15- 000-2017-00042-01 Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate, entre otras.