11001-03-15-000-2019-02812-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden, se debe resaltar que tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se sustentaban en lo dicho por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (…) Es importante mencionar que la providencia del 28 de agosto de 2018 señaló que la tesis actual de la Corporación se aplicará “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”.

Bajo dicho criterio, advierte la Sala que en el caso concreto, el mencionado criterio jurisprudencial resultaba aplicable a la actora, como quiera que se encontraba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la [actora] contra Colpensiones.

En síntesis, la Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo del Cauca observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que fundamentó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y en el reciente pronunciamiento de unificación de esta Corporación, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018.

De esta manera se destaca, que el análisis jurídico desarrollado por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia acusada, obedece a un estudio juicioso de la normativa y la jurisprudencia que regula el tema del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación sobre la forma de determinar el IBL para calcular la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02812-00(AC) Actor: NANCY ESMERALDA ASTAÍZA GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, la sentencia de 7 marzo de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) PETICIONES DE FONDO. PRIMERA.- Con base en los hechos señalados anteriormente, solicito de forma comedida la tutela de mi DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD y se reconozca la vía de hecho que me está causando el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.

SEGUNDA.- Solicito señor Juez que como consecuencia de esta tutela, se sirva ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA que en el término perentorio proceda a revocar el fallo de segunda instancia y en su defecto se sirva reconocer y liquidar el monto de la mesada pensional a que tengo derecho con base en la Ley 33 de 1985 tal y como lo reconoció el juzgado primero administrativo del circuito de Popayán; con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios incluyéndome todos los factores salariales, efectivamente devengados desde el 01 de marzo del año 2014 hasta el 28 de febrero del año 2015 tales como sueldo, bonificación judicial, bonificación por servicios, prima de productividad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y todo factor salarial que se encuentre acreditado.

(…)” 2. Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Indicó que laboró por más de 30 años, prestando sus servicios al sector privado, desde el 5 de marzo de 1981 y, en el sector público, desde el 31 de mayo de 2000 hasta el 1 de marzo de 2015. Informó que al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad siendo beneficiaria de su régimen de transición, adquiriendo su estatus pensional el 16 de diciembre de 2013.

Sostuvo que COLPENSIONES, mediante Resolución Nº GNR414128 de 30 de noviembre de 2014 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, en cuantía de $1’698.306 pesos, efectiva a partir del 1º de enero de 2015, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado por la accionante en los últimos 10 años de servicio. Expresó que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, solicitando que se le reliquide la pensión con base en el decreto 546 de 1971 por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, ante COLPENSIONES; pero la entidad mediante Resolución N° GNR96345 de 31 de marzo de 2015 negó la solicitud por haber sido empleada de la Fiscalía General de la Nación. Adujo que COLPENSIONES mediante resolución N° VPB59189 de 31 de agosto de 2015, resolvió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes la Resolución N° GNR414128 de 30 de noviembre de 2014, toda vez que la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez no acreditó el vínculo laboral con la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial o el Ministerio Público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Popayán, que por sentencia de 27 de febrero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de la actora con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores de asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y subsidio de alimentación. Relató que la entidad demandada instauró recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante fallo de 07 de marzo de 2019, revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, tomando como fundamento los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU - 230 de 2015 y la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 (radicado Nº 52001-23-33-000-2012-00143- 012).

Manifestó que la sentencia del Tribunal incurrió en un defecto sustantivo, porque en su decisión no tuvo en cuenta el Decreto 546 de 1971, en el cual se estipula que aquellos funcionarios que hayan cumplido 30 de servicio continuos o discontinuos de los cuales 10 hayan sido exclusivamente en la Rama Judicial o en el Ministerio Público tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. 2.

Trámite procesal Mediante auto de 18 de junio de 2019[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo del Cauca[3], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Juzgado Primero Administrativo de Popayán y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones[4] 3.

Intervenciones 4.1 la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante escrito visible a folios 79 - 81 solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto consideró que no se ha materializado una vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales invocados por la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez por parte de dicha entidad. 4.2 El Tribunal Administrativo del Cauca, y el Juzgado Primero Administrativo de Popayán no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones formulados por la parte actora en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, la sentencia de 7 de marzo de 2019 incurrió o no en un defecto sustantivo, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez, teniendo en cuenta los criterios de la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y no las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[5] y el Consejo de Estado[6] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[7]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[8] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[9].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[10] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[11] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez contra el Tribunal Administrativo del Cauca y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[12].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia, que hoy se cuestiona en tutela, se profirió por el Tribunal Administrativo del Cauca el 7 de marzo de 2019, se notificó a las partes por correo electrónico el 20 de marzo de 2019[13] y la demanda de tutela se presentó el 13 de junio de 2019[14], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, porque considera que el Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la sentencia de 7 de marzo de 2019 incurrió en un defecto sustantivo, por no aplicar lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 en el que se estipula que a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, al cumplir 30 años de servicio de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a dichas entidades, tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que haya devengado en el último año de servicios.

(Artículo 6° ibídem) Señaló que la providencia acusada desconoció que lo convenido en el Decreto 546 de 1971 le era aplicable, toda vez que la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez prestó sus servicios por más de 30 años, de los cuales 10 años fueron prestados a la Fiscalía General de la Nación. Con el fin de examinar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia de 7 de marzo 2019[15], en el cual consideró lo siguiente: “(…) Evidencia la Sala que la señora Nancy Esmeralda Astaíza, nació el 16 de diciembre de 1958, según consta en el registro civil de nacimiento, por lo que, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición en su artículo 36.

En consecuencia, tal como lo convienen las partes y se consigna en los actos administrativos cuestionados, el régimen pensional aplicable a la señora Nancy Esmeralda Astaíza, es el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. La Sala comparte la apreciación contenida en los actos administrativos, y plasmada en la sentencia apeada, que el régimen pensional del Decreto 546 de 1971, no es aplicable para la actora, porque no acredita que al 1 de abril de 1994, tuviera una vinculación con la Rama Judicial o con el Ministerio Público.

(…) (…) Descendiendo al caso de la señora Nancy Esmeralda Astaíza, se observa lo siguiente: que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que adquirió su estatus pensional en el año 2013; que su pensión se liquidó con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicios; con inclusión de todos los factores sobre los que se hicieron aportes y contenidos en el Decreto 1158 de 1994; y con una tasa de reemplazo del 75%.

El reconocimiento y la liquidación pensional así hecho a su favor, se ajusta a las reglas de la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa aplicables a su situación de beneficencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando la edad de 55 años, el tiempo de servicios y el monto del 75%, aspectos contemplados en la Ley 33 de 1985, y con el ingreso base de liquidación igual al promedio de lo devengado en los últimos años de servicios, y con inclusión de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes según lo prescribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo cual fue aplicado en el reconocimiento pensional a favor de la actora en los actos administrativos demandado. En consecuencia como estas reglas de la jurisprudencia contenciosa administrativa deben ser aplicadas a “todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en Vía judicial a través de acciones ordinarias”, y en razón a que este proceso está pendiente de resolución y no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, no es viable la re – liquidación pensional, porque, lo considerado en la sentencia ya no es la regla jurisprudencial actual y aplicable a este tipo de asuntos.

(…)” Revisando el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca al examinar el material probatorio, evidenció que la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez nació el 16 de diciembre de 1958 y prestó sus servicios de esta manera: (i) en el departamento del Cauca, desde el 5 de marzo de 1981 hasta el 30 de noviembre de 1984;

(ii) en la Contraloría General de la República, desde el 7 de abril de 1994 hasta el 28 de febrero de 1998; (iii) en la Caja de Crédito Agrario, desde el 1 de abril de 1998 hasta el 27 de junio de 1999; (iv) en la Contraloría General de la República, desde el 31 de mayo de 2000 hasta el 1 de marzo de 2001; (v) en el departamento del Cauca, desde “mediados” (sic) de diciembre de 2001 hasta el 1° de marzo de 2002;

(vi) y en la Fiscalía General de la Nación, desde el 1° de marzo de 2004 hasta el 1° de 2015, fecha de retiro. Por razón de lo anterior consideró que la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez sí era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no se le podía aplicar las disposiciones especiales creadas para los funcionarios de la Rama Judicial previstas en el Decreto 546 de 1971, para efectos de reliquidar su pensión de jubilación. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora, debía calcularse de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicios; con inclusión de los factores sobre los que se hicieron aportes y contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y con una tasa de reemplazo del 75%, a la luz de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta además las consideraciones previstas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia[16] y negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa aplicable al caso concreto, con lo cual la autoridad judicial concluyó que si bien era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el régimen especial del Decreto 546 de 1971.

Lo anterior, por cuanto se demostró que la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación entre el 1° de marzo de 2004 hasta el 1° de 2015, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que imponía definir el ingreso base de liquidación pensional conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación. Es importante resaltar, que en el presente caso la señora Astaíza Gómez pretende que se reliquide su pensión de jubilación conforme con las disposiciones del Decreto 546 de 1971[17] en el que se ha estipulado en el artículo 6° que aquellos funcionarios que al llegar a la edad de 55 años si son hombres, o 50 si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto en cuestión, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o ambas, tendrán derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades mencionadas.

En los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, sobre la aplicación del Decreto 546 de 1971 a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 han dicho lo siguiente: La Corte Constitucional en sentencia C - 596 de 1997[18], señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en razón del régimen de transición, era necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es al 1° de abril de 1994.

Por otra parte en la sentencia T - 483 de 2009[19], consideró que para beneficiarse de un régimen especial en virtud del régimen de transición no era necesario que al 1° de abril de 1994 se estuviese afiliado al mismo, no obstante en la sentencia T - 353[20] de 2012, retornó a la tesis de la sentencia C - 596 de 1997, y en las sentencias C - 258 de 2013[21] y SU - 023 de 2018[22] dejó en claro que no puede extenderse un régimen especial a quienes con anterioridad al 1° de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

En la sentencia T-080-13, reflexionó, en los siguientes términos: “El tiempo verbal en el que está conjugado el verbo encontrar –presente- evidencia que el legislador hacía referencia al régimen en el que se encontrara vinculado el trabajador en el momento de expedición de la Ley 100. Por tanto, conforme a una interpretación literal, es inevitable concluir que para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema.

En tercer término, encuentra la Sala una interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior. La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.” En la sentencia T- 370-16, adujo: “5.6.

Por último, cabe destacar que el ser beneficiario del régimen de transición permite la aplicación de las normas que se encontraban vigentes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de conformidad con el régimen al que se encontraban afiliados. Al respecto, la Sala Plena de la Corporación, ha señalado que al estudiar cuáles serían las condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de una nueva ley, en relación con el régimen de transición, si la persona no está vinculada a ningún régimen pensional, no existe una expectativa de derecho a pensionarse.

“Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.

(resaltado fuera del texto)” Es así como la condición para acceder al beneficio de la transición, es estar afiliado a algún régimen pensional, lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior, sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrará afiliado.” Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que para beneficiarse de un régimen pensional especial, al amparo del régimen de transición, se requiere necesariamente que la persona interesada hubiere estado afiliada al mismo con anterioridad al 1 de abril de 1994, aun cuando no encontrare laboralmente activa para esa fecha.

Entre tanto, el Consejo de Estado – Sección Segunda, mediante sentencia de 12 de abril de 2012[23], indicó lo siguiente: “(…)Se tiene entonces, que tal y como se evidencia en el acervo probatorio allegado al expediente que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el señor Robles Carrillo no era beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues a pesar de que laboró en ella durante un mes en el año 1971, no se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculado a la Rama Judicial y por ende no contaba con un derecho adquirido o una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado Decreto.

Corolario de lo expuesto, esta Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones del demandante encaminadas a obtener la nulidad del acto ficto ( )” Así mismo, la Sección Segunda de esta Corporación[24], en recientes pronunciamientos ha señalado que serán beneficiarios del régimen del Decreto 546 de 1971, quienes además de cumplir con las ya descritas condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraren vinculados a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público a la entrada en vigencia de dicha norma (1° de abril de 1994), presupuesto que no se cumplía en el caso de la accionante.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Sala estima pertinente resaltar que ingreso base de liquidación, debe atender lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tal y como lo ha dispuesto la Corte Constitucional en sentencias C - 258 de 2013 y SU - 023 de 2018.

Por su parte, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, al referirse al IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” (Subrayado fuera de texto). De la misma manera, la Sala Plena en esta providencia estableció los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(…)” De acuerdo con lo anterior, se colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es importante mencionar que la providencia del 28 de agosto de 2018 señaló que la tesis actual de la Corporación se aplicará “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”. Bajo dicho criterio, advierte la Sala que en el caso concreto, el mencionado criterio jurisprudencial resultaba aplicable a la actora, como quiera que se encontraba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez Misael contra Colpensiones.

De esta manera se destaca, que el análisis jurídico desarrollado por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia acusada, obedece a un estudio juicioso de la normativa y la jurisprudencia que regula el tema del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación sobre la forma de determinar el IBL para calcular la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. lll.

DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala observa que, el Tribunal Administrativo del Cauca en ejercicio de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales en los asuntos sometidos a su consideración, justificó de manera suficiente y razonada su providencia, aclarando los motivos por los que se definió la controversia bajo las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, por lo que no se configura un defecto sustantivo; por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la señora Nancy Esmeralda Astaíza Gómez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela invocado por la señora Nancy Esmeralda Astaíza, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo contentivo al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Si no fuere recurrida, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] 1 - 10 [2] Folio 56 [3] Folio 57 [4] Folios 58 - 60 [5] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [6] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [7] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [8] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [9] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [10] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [11] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [12] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [13] Expediente en préstamo, cuaderno 1 folio 26 [14] Folio 1 [15] Folios 38 - 46 [16] Sentencia de 27 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Popayán. [17] “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” [18] M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. [19] M.P: Humberto Antonio Sierra Porto. [20] M.P Jorge Ignacio Pretelt. [21] M.P Jorge Ignacio Pretelt. [22] M.P Carlos Bernal Pulido. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1977-2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve [24] Sobre el tema se puede ver: Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección B;

Sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 4554 - 2013. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sentencia de 14 de marzo de 2019, expediente 2011-00164 C.P: Carmelo Perdomo Cueter; Sentencia de 16 de mayo 2019, expediente 2013-00877 C.P: Cesar Palomino Cortés.