11001-03-15-000-2019-02797-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / OPORTUNIDADES PROBATORIAS / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Incumplimiento de requisitos para su procedencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el caso concreto, la Sala observa que la prueba consistente en la certificación emitida el 28 de septiembre de 2018 por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, fue allegada al expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, en segunda instancia, luego de ser admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (…) [L]a Sala observa que, las circunstancias en que la actora aportó el certificado del 28 de septiembre de 2018 emitido por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, no se encuentra dentro de alguna de las causales previstas por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, para que el Tribunal Administrativo de Santander hubiera tenido la obligación de valorarla al momento de proferir la sentencia del 24 de enero de 2019.

En consecuencia, si bien el juez colegiado de segunda instancia omitió realizar un análisis probatorio del mencionado certificado, no incurrió en un defecto fáctico, por cuanto la prueba no fue aportada en la oportunidad que la ley prevé para tal fin. En conclusión, de acuerdo con lo anterior, en el caso sub examine no existió una violación a los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica, alegados por la parte actora, en tal virtud, la Sala negará el amparo constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02797-00(AC) Actor: RAQUEL MEJÍA CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia, la solicitud de amparo que presentó Raquel Mejía Carvajal contra del Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja y del Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES Raquel Mejía Carvajal, en nombre propio, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja y del Tribunal Administrativo de Santander, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica, que consideró vulnerados con las sentencias proferidas, respectivamente, el 11 de septiembre de 2018 y el 24 de enero de 2019, que no accedieron a las pretensiones de reliquidación de su pensión. 1.

Hechos probados 1.1. El extinto Seguro Social reconoció pensión de vejez a Raquel Mejía Carvajal a través de la Resolución núm. 4121 del 19 de julio de 2011, por cumplir los requisitos de la las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993. Ese acto administrativo fue modificado por la Resolución núm. 5435 del 25 de agosto de 2011, en el sentido de incluir a la interesada en la nómina de septiembre y no de agosto del mismo año. 1.2.

Raquel Mejía Carvajal presentó solicitud de reliquidación de su mesada de jubilación ante la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), el 4 de mayo de 2017, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales percibidos, como bonificaciones por servicios y recreación, recargos nocturnos, dominicales y feriados, y primas de vacaciones, navidad y servicios.

Explicó que se le debió aplicar la Ley 33 de 1985 en su integralidad, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, es decir, que para la liquidación de su pensión tenían que incluirse todas las sumas que habitual y periódicamente percibió como retribución por sus servicios prestados, lo cual constituye salario conforme la definición de la Ley 65 de 1946. 1.3.

Colpensiones reliquidó la pensión de Raquel Mejía Carvajal, en Resolución núm. SUB 119297 del 6 de julio de 2017, en razón a que la interesada acreditó tiempo adicional de servicio cotizado a otras cajas pensionales, pero sin incluir nuevos factores salariales. Fundamentó su decisión, dentro de otras, en la sentencia SU-230 de 2015 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.4.

Raquel Mejía Carvajal presentó recurso de apelación en contra de la Resolución núm. SUB 119297 de 2017, con los mismos argumentos de la solicitud que presentó el 4 de mayo de 2017. 1.5. Colpensiones resolvió en Resolución DIR 11206 del 21 de julio de 2017 el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución núm. SUB 119297 de 2017.

Explicó que no era posible acceder a la petición de reliquidación pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad a los criterios jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y legales de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición. Sostuvo que para la liquidación de la pensión de la señora Mejía, el IBL correspondió a los valores certificados por cada uno de los empleadores como suma devengada por la asegurada en cada periodo, de tal forma que no correspondía a Colpensiones revisar los valores reportados. 1.6.

Raquel Mejía Carvajal presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra la Administradora Colombiana de Pensiones, con la pretensiones de que se declarara la nulidad de las Resoluciones números SUB 119297 y DIR11206 de 2017, y se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores percibidos que constituyeron salario, como bonificaciones por servicios y recreación, recargos nocturnos, dominicales y feriados, primas de vacaciones, navidad y servicios. 1.7.

El Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, en sentencia proferida en audiencia inicial del 11 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, en atención a que Colpensiones, en la liquidación de la pensión de la interesada, atendió lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el Decreto 1158 de 1994 y en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 230 de 2015. 1.8.

Esta decisión fue apelada por la parte demandante el 17 de septiembre de 2018. El recurso fue admitido por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de octubre del mismo año. Posteriormente, el apoderado de la señora Raquel Mejía Carvajal allegó el 23 de octubre de 2018 al expediente ordinario, para que fuera tenido como prueba, certificado expedido el 28 de septiembre del mismo año por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos, adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, en el que consta que a la interesada le descontaron para aportes a pensión de los conceptos percibidos por recargos nocturnos dominicales y festivos. 1.9.

El Tribunal Administrativo de Santander, como juez de segunda instancia, confirmó la sentencia del a quo el 24 de enero de 2019. Argumentó que la demandante fue beneficiaria del régimen de transición previsto la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se debió liquidar en los términos de la Leyes 33 y 62 de 1985, es decir respetando la edad, el tiempo y el monto, pero el ingreso base de liquidación quedó regulado por el inciso 3º del artículo 36, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994.

Para adoptar la decisión, el tribunal tuvo como sustento jurisprudencial la sentencia de unificación que profirió la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y el artículo 48 de la Constitución. Explicó que la actora i) no probó que se realizaron aportes al sistema pensional sobre los factores salariales que solicitó incluir; ii) no probó que lo percibido por concepto de trabajo dominical, festivos y horas extras no fue tenido en cuenta en los actos administrativos de reconocimiento pensional, y iii) el certificado expedido por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander fue allegado fuera de la oportunidad probatoria prevista en la Ley 1437 de 2011. 2.

Pretensiones de tutela La parte accionante solicitó que: i) se amparen de sus derechos fundamentales; ii) se ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja y al Tribunal Administrativo de Santander que revoquen las sentencias proferidas, respectivamente, el 11 de septiembre de 2018 y 24 de enero de 2019; y iii) se dicte la decisión que en derecho corresponda de conformidad con el fallo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 3.

Argumentos de la solicitud de tutela La accionante, para fundamentar sus pretensiones, citó apartes de la sentencia de unificación emitida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, y destacó que esta Corporación fijó el criterio jurisprudencial consistente en que, para la liquidación de las pensiones, solo se debía tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiera cotizado al sistema de pensiones.

Afirmó que, tal y como lo acreditó en el proceso con la certificación proferida por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, percibió recargos nocturnos, dominicales y festivos de los que se hicieron los respectivos descuentos al sistema de pensiones, lo cual no fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo de Santander en su decisión. 4.

Intervenciones 4.1. Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja manifestó que el proceso ordinario objeto de reproche se surtió conforme a la Ley y a los criterios jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para el caso de IBL. Finalmente solicitó que se negara el amparo de tutela[2]. El Tribunal Administrativo de Santander y Colpensiones guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer y decidir la solicitud de amparo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Adecuación de los defectos alegados La actora solicita que se deje sin efectos las sentencias reprochadas y se dicte una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en razón a que en ella estableció que se debía incluir en el IBL todos los factores salariales de los que se aportó al sistema pensional, que considera aplicable a su caso, en razón a que había allegado al proceso ordinario certificado de que a los conceptos de recargos dominicales feriados y nocturnos que percibió, se le hicieron los mencionados descuentos.

La Sala observa que estos argumentos constituirían los que en materia de tutela contra providencia judicial han sido llamados como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico. 3. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica de Raquel Mejía Carvajal, con las sentencias del 11 de septiembre de 2018 y 24 de enero de 2019, por incurrir en los defectos (i) sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial (ii) y fáctico.

En particular, se deberá establecer si: i) Las autoridades accionadas desconocieron el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. ii) El Tribunal Administrativo de Santander no valoró dentro del proceso ordinario, el certificado expedido el 28 de septiembre del mismo año por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, en el que consta que a la interesada le descontaron para aportes a pensión de los conceptos percibidos por recargos nocturnos dominicales y festivos. 4.

Requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 1.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se infiere de los requisitos que se derivan de su configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que si una decisión judicial incurre en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[5].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 5. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela 5.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la accionante de este trámite fue la demandante en el proceso ordinario que concluyó con las sentencias objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente las consecuencias derivadas de la decisión sobre la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque las autoridades judiciales accionadas son las que profirieron las providencias objeto de esta acción de amparo. 5.2.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[6].

La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que, las alegaciones sobre la aplicación del precedente judicial que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión de la actora y la omisión en la valoración de pruebas relacionadas con los factores de los cuales se cotizó al sistema pensional, son aspectos definitivos para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el eventual desconocimiento de estos aspectos en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo aplicable y en contravía de la Carta Suprema. 5.3.

La Sala observa que en el proceso ordinario se agotaron las dos instancias procesalmente previstas y no se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. 2.5.4.

En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 24 de enero de 2019 y la acción constitucional se radicó el 12 de junio del mismo año, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[7] y que esta Corporación[8] fijó en 6 meses de forma general. 2.5.5.

No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 2.5.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que presuntamente incurrieron las providencias demandadas, estos fueron claros y contaron con una explicación suficiente para entender por qué en cada caso se alegaba la vulneración de derechos fundamentales. 2.5.7.

La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se habilita el estudio de los defectos referidos previamente para lo cual la Sala analizará el defecto sustantivo por: desconocimiento del precedente judicial y el defecto fáctico. 3.

Solución al primer problema jurídico: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial De acuerdo con las pretensiones y los argumentos del escrito de tutela, la Sala observa que la actora endilgó en las decisiones del Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja y del Tribunal Administrativo de Santander, un defecto sustantivo por desconocimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, referente a los factores salariales que conforman el IBL al momento de liquidar la mesada pensional.

Al respecto, es preciso manifestar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), son únicamente aquellos respecto de los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La postura jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[9]. En concreto, el fallo del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional[10], en el sentido de que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Por tanto, resulta aplicable la Ley 100 de 1993 que, en términos prácticos, dispone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. Pues bien, en el caso concreto, la actora solicitó en el escrito de la demanda ordinaria que se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales como bonificaciones por servicios y recreación, recargos nocturnos, dominicales y feriados, y primas de vacaciones, navidad y servicios.

La Sala observa que el fallo de primera instancia del Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, fue proferido el 11 de septiembre de 2018, es decir, un día antes de que se notificara la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, razón suficiente para indicar que no era exigible su aplicación como precedente jurisprudencial.

No obstante lo anterior, el a quo basó su decisión en el criterio determinado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU 395 de 2017, consistente en que en el IBL solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales se aportó al sistema de pensional. Tal posición, posteriormente fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

Ahora bien, respecto de la providencia del 24 de enero de 2019 objeto de tutela, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander analizó las subreglas que el Consejo de Estado sintetizó en la mencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, y las pruebas allegadas al proceso ordinario, de lo que concluyó que: i) los actos administrativos demandados se ajustaron al criterio unificado por esta Corporación; y ii) la parte actora no probó que de los factores salariales que solicitó se incluyeran en la reliquidación de su mesada pensional, se hubiera cotizado al sistema pensional.

En conclusión, es preciso para la Sala indicar que las autoridades tuteladas no incurrieron en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la medida en que, ambas fundaron su decisión en el criterio que sobre el asunto fijó el Máximo Tribunal Constitucional, consistente en que, en el IBL solo se incluirán los factores salariales sobre los cuales se hubiera cotizado al sistema pensional.

Cuestión diferente es que la accionante, a partir de un certificado aportado en la segunda instancia, argumentó que sobre los factores reclamados sí realizó cotizaciones a la seguridad social. Lo que ubica el presente análisis de tutela en el terreno del defecto fáctico. 3.2. Solución al segundo problema jurídico - Defecto fáctico La accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta el certificado del 28 de septiembre de 2018 emitido por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, en el que consta que a la interesada le descontaron para aportes a pensión de los conceptos percibidos por recargos nocturnos dominicales y festivos, lo cual constituiría un defecto fáctico.

Al respecto, es necesario manifestar que, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha precisado que se configura el defecto fáctico, cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión[11]. Defecto con la connotación de arbitrario, lo que implica que el yerro sea flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión[12].

Para los casos en que se advierta que el juez de la causa llegó a conclusiones con una evidente valoración desviada o una flagrante omisión de material probatorio relevante, la acción de tutela se presenta como la vía adecuada para garantizar los derechos fundamentales de las partes y, en consecuencia, se justifica la intervención del juez de amparo para corregir una posible situación de desprotección del derecho fundamental al debido proceso.

En el caso concreto, la Sala observa que la prueba consistente en la certificación emitida el 28 de septiembre de 2018 por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, fue allegada al expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, en segunda instancia, luego de ser admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia del 24 de enero de 2019, manifestó que dicha prueba fue aportada “fuera de las oportunidades probatorias del CPACA”, razón por la que no la tuvo en cuenta al momento de fundamentar su decisión. La Sala observa que, en efecto, la Ley 1437 de 2011 prevé unas etapas procesales para que las partes soliciten las pruebas que consideren necesarias, y para el caso específico de aquellas que sean pedidas en segunda instancia, dispone que podrán ser decretadas únicamente bajo los siguientes casos: “1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.” En ese orden, la Sala observa que, las circunstancias en que la actora aportó el certificado del 28 de septiembre de 2018 emitido por la Coordinadora del Grupo Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, no se encuentra dentro de alguna de las causales previstas por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, para que el Tribunal Administrativo de Santander hubiera tenido la obligación de valorarla al momento de proferir la sentencia del 24 de enero de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica de la accionante, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere recurrida, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Fls. 1 a 8 del cuaderno de tutela. [2] Fls. 43 y 44 del cuaderno de tutela. [3] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [4] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [5] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [6] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [7] Corte Constitucional, T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicación: 11001031500020120220101 (IJ). [9] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [10] la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL.

En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 de 2016, estableció que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era la de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años como regla general. [11] SU-448 de 2016 “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

(…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales” [12] En la Sentencia SU-004 de 2018: “La Corte ha precisado que la acción de tutela puede fundamentarse en el defecto fáctico sólo cuando se demuestra que el funcionario judicial valoró la prueba de manera arbitraria.

Ello significa que el yerro en la valoración de los medios de convicción,´debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia´”.

Ahora bien, para la Corte Constitucional este defecto tiene dos dimensiones: Dimensión negativa que ocurre cuando el juez ignora o no valora una prueba que resulta ser determinante para el desenlace del proceso, o cuando no decreta pruebas de oficio en los procedimientos en que esta legal y constitucionalmente facultado. Dimensión positiva, que se presenta cuando el juez valora y decide un asunto con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas resulten determinantes para el sentido de la sentencia, o por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia.