11001-03-15-000-2019-02772-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / PRECEDENTE - Carácter vinculante y obligatorio / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala debe precisar que para determinar si la autoridad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el criterio jurisprudencial que se había establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no puede ser el parámetro de control como lo reclama el actor, en la medida que dicha posición fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado [del 28 de agosto de 2018], lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial y, por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial (…) La Sala considera que el hecho de que la pensión de el actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal interpretó que para la conformación del mismo se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso.

En este contexto, la Sala advierte que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, la cual se reitera es aplicable al caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02772-01(AC) Actor: HÉCTOR MARTÍN PRIETO FETECUA Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1];

Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) debido proceso, iii) acceso a la administración de justicia, iv) seguridad social y v) trabajo Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela proferida el 4 de julio de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela frente a los cargos por incongruencia y negó el amparo, respecto a los demás cargos, invocados en la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, actuando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 13 de febrero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 014 2016 00320 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que prestó sus servicios, entre otros, como Profesional Especializado, Código 2028, Grado 20, por más de 20 años, en las instituciones y por el tiempo que se relaciona a continuación: |Entidad |Desde |Hasta | |Alcalis de Col Alco Ltda |23/08/1978 |12/04/1982 | |Fund.

Universidad Central |13/04/1982 |10/02/1985 | |Corporación Tecnológica |11/02/1985 |15/06/1985 | |Fund. Universidad Central |16/05/1985 |10/09/1985 | |Corporación Tecnológica |11/09/1985 |14/12/1985 | |Fund. Universidad Central |15/12/1985 |15/09/1986 | |Corporación Tecnológica |16/09/1986 |30/11/1986 | |Corporación Autónoma Regional Sabana |31/08/1987 |31/12/1994 | |Bogotá | | | |Corporación Autónoma Regional de |01/01/1995 |28/11/2001 | |Cundinamarca | | | |Corporación Autónoma Regional de |01/12/2001 |31/12/2014 | |Cundinamarca | | | 4.

Expresó que la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por medio de la Resolución núm. 942 de 5 de enero de 2015, le reconoció una pensión de vejez, para lo cual tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 29 de enero de 1985[1], esto es, el 75% de lo devengado por el actor en el último año de servicios laborado en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, efectiva a partir del 1.° de enero de 2015. 5.

Manifestó que el 11 de marzo de 2016, solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus, indexados con el IPC; el reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 1.° de febrero de 2011 (fecha en que adquirió el estatus de pensionado) hasta el 31 de diciembre de 2014. 6.

Indicó que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por mediode la Resolución núm. GNR 154782 de 25 de mayo de 2016, negó la solicitud del actor, decisión de fue confirmada, mediante Resolución núm. VPB 34754 de 5 de septiembre de 2016. 7. Adujo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en la cual solicitó que se declarara la nulidad parcial de la Resolución núm. 942 de 5 de enero de 2015, la Resolución GNR 154782 de 25 de mayo de 2016 y la Resolución núm. VPB 34754 de 5 de septiembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 014 2016 00320 00 8.

La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 942 de 5 de enero de 2015 y anular íntegramente las Resoluciones GNR 154782 de 25 de mayo de 2016 y VPB 34754 de 5 de septiembre de 2016, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a actualizar los factores salariales que tuvo en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Héctor Martín Prieto Fetecua, desde la fecha de retiro del servicio público (1.º de noviembre de 2009) hasta el 30 de enero de 2011, fecha del estatus de pensionado por edad y a partir de esta última fecha hasta el 1.º de enero de 2015, cuando se produjo la efectividad de la pensión, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No se condena en costas a la parte vencida.

QUINTO: La entidad accionada dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. […]”. 9. Afirmó que Colpensiones, al momento de reconocer el derecho pensional, aplicó correctamente el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, es decir, liquidó la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de sevicios, como lo son: sueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, subsidio de alimentación y bonificación por servicios, de conformidad con lo establecido en la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 10.

Explicó que, respecto a la fecha de efectividad de la pensión, la causación del derecho pensional y la efectividad de la prestación, eran dos conceptos diferentes y, en consecuencia, no era procedente ordenar el pago del retroactivo pensional del actor desde el 30 de enero de 2011 (fecha en que adquirió el estatus de pensionado por edad), debido a que la efectividad de la pensión quedo supeditada a la desafiliación del sistema pensional, situación que se produjo el 31 de diciembre de 2014. 11.

Refirió que transcurrió un lapso significativo entre el momento en que el actor adquirió el estatus pensional y en el que se retiro del servicio, razón por la cual tenía derecho a que se ordenara la indexación o actualizacion de la primera mesada pensional. Sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 014 2016 00320 01 12.

La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 13 de febrero de 2019, dispuso: “[…] Primero. Revocar la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en cuanto accedió parcialmente a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Héctor Martín Prieto Fetecua contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, y en su lugar se dispone, denegar las pretensiones de la misma, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. No condenar en costas. […]”. 13.

Afirmó que, según lo establecido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, para determinar el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes o cotizaciones. En ese sentido, expuso: “[…] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido interpretado a partir de la C – 258 de 2003 de la Corte Constitucional y SU – 230 de 2015, por una parte, en su tenor literal; y por otra, acogiendo el lenguaje y la distinción que trae la ley 100 de 1993, no regulado en las normas anteriores.

De modo que bajo esta interpretación, un aspecto es la tasa de reemplazo que se respeta y a la que se refiere el monto del que se habla IBL, el cual ha de aplicarse en los términos del artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Consejo de Estado llegó a similar interpretación en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018 que es obligatoria y vinculante si atendemos los artículos 10 y 102 del CPACA.

Según su texto debe aplicarse “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo los casos que haya operado la cosa juzgada […]”. 14. Refirió, respecto al pago de las mesadas pensionales causadas desde la adquisición del estatus hasta el reconocimiento efectivo de la pensión, que el pago pensional solo procedía una vez la persona se retiraba del Sistema General de Pensiones, bien sea por retiro o por descalificación y, por tanto, solo a partir de esa fecha es procedente el pago de la prestación. 15.

Aclaró que no había lugar a indexar la primera mesada pensional, en la medida que según la sentencia de unificación referida solo debe hacerse sobre los valores que sirvieron de base para calcular los aportes y, en ese sentido, agregó “[…] no se ha demostrado que en este caso particular se haya omitido la indexación de la primera mesada, por el contrario ello esta probado por manera que no hay lugar a pedir indexación adicional, sobre pensiones que no prosperaron por las razones ampliamente explicadas […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. – Amparar mis derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a acceder a la justicia en forma material y no solo formal, más los que resulten conexos y vulnerados. 2. – Dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia y el Juzgado 14 Administrativo en primera instancia. 3. – Dictar sentencia sustitutiva, en la que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y se ordene el restablecimiento pleno de mis derechos, así: 3.1.

Ordenar el reconocimiento y pago de pensión de jubilación desde su fecha de causación, es decir desde el 29 de enero de 2011, incluyendo la actualización desde el 1º de noviembre de 2009 de los factores salariales tomados como base en la liquidación inicial, sin disponer prescripción alguna porque las reclamaciones se hicieron oportunamente desde el 21 de agosto de 2013, según consta en el Radicado No. 20132126848 de 27 de agosto de del mismo año emitido por la Jefatura de la Oficina de Gestión del Talento Humano de la CAR, que se anexa. 3.2.

Se ordene a COLPENSIONES, devolver los aportes que hice al sistema de seguridad social en pensiones, en calidad de trabajador independiente desde noviembre de 2009 y hasta febrero de 2015, debidamente actualizado. […]”. 17. De lo expuesto por el actor, se advierte que estima que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, debido a que “[…] aplicó a prioridad sentencias de unificación […]”, que no guardan relación con el caso bajo estudio. 18.

Explicó que la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en incongruencia respecto a: i) la actualización de los factores salariales de liquidación desde la fecha de retiro del servicio (1 de noviembre de 2009), hasta la fecha de causación de la pensión (29 de enero de 2011), y a partir de esta última fecha, hasta la efectividad de la prestación (1 de enero de 2015), pretensión que fue negada, por considerar que Colpensiones había determinado su mesada pensional conforme al artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores cotizados en los últimos años indexados, lo cual no correspondía a la realidad y ii) la indexación del salario base de la primera mesada, la cual se negó en la parte resolutiva de la providencia, a pesar de que en la parte considerativa se aportaron argumentos que permitirían concluir que dicha pretensión debía ser reconocida.

Actuación 19. El Despacho sustanciador, mediante auto de 13 de junio de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 20. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole un término de dos (2) días para rendir informe.

Intervenciones de la parte accionada y de las partes vinculadas 21. La Directora de Asuntos Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante escrito de 4 de julio de 2019, refirió que el actor no había aportado razones suficientes que permitieran modificar la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual se debía declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. 22.

Durante el presente trámite, los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juez Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, guardaron silencio. La sentencia impugnada 23. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 4 de julio de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela frente a los cargos por “incongruencia” propuestos por el actor, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por el señor Héctor Martín Prieto Fetecua contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccion “C”, respecto de los demás cargos, por las razones expuestas en este proveído. […]”. 24. Consideró que al actor le era aplicable el régimen de transición pensional dispuesto en la Ley 100, en la medida que este no fue un aspecto objeto de debate, lo cual implicaba que el cálculo de su pensión se realizara con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicios o todo el tiempo si este fuera superior o inferior. 25.

Adujo que la autoridad judicial accionada no incurrió en yerro alguno, debido a que no aplicó de forma retroactiva “la nueva jurisprudencia” sino que dio aplicación a la tesis vigente en materia de régimen de transición de la Ley 100, la cual se estableció en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 26. Indicó que la Ley 33 de 1985 no contenía disposición que permitiera el reconocimiento al actor de mesadas retroactivas que se tuvieran en cuenta desde que adquirió el estatus de pensionado, y no desde que dejó de cotizar en el Sistema General de Pensiones y, por tanto, consideró que el Tribunal realizó una interpretación razonable, al respecto, con fundamento en los artículos 13 y 17 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. 27.

Refirió que “[…] frente a las demás normas que alega el tutelante, no desarrolló las razones por las cuales esas disposiciones deberían regular su caso, sino que se limitó a manifestar que estas le eran aplicables, sin argumento alguno para justificar su dicho […]”. La impugnación 28. El actor impugnó la sentencia proferida el 4 de julio de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitando que se revoque la sentencia proferida, en primera instancia. 29.

Al respecto, manifestó que el desconocimiento de sus derechos fundamentales se concretaba en que ante su supuesto de hecho se había aplicado una consecuencia jurídica diferente a otros casos similares. 30. Señaló que la sentencia proferida en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado omitió establecer que, según el “sistema de compartibilidad”, se “[…] permitía conceder en principio y con base en la Ley 33 de 1984 la pensión de jubilación a cargo de la última entidad empleadora, el jubilado continuaba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones con cotizaciones a cargo exclusivo a esa última entidad empleadora y luego, con base en las normas reglamentarias de la pensión de vejez, entre ellas el tan mencionado Acuerdo 049 de 1990, se tramitaba ante Colpensiones la pensión de vejez, con la condición de que si la cuantía de esta última llegara a ser inferior a la cuantía de la de jubilación, la entidad jubilante debía hacerse cargo de ese mayor valor […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: El impedimento de la doctora Nubia Margoth Peña Garzón 31. La doctora Nubia Margoth Peña Garzón, mediante escrito presentado el 26 de julio de 2019, manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 6.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto “[…] en ejercicio del encargo que me confirió la Sala Plena a través del Acuerdo núm. 156 de 5 de junio de 2019, del Despacho del que era titular el doctor Alberto Yepes Barreiro, fui ponente de la sentencia de 4 de julio del año en curso, cuya impugnación le corresponde resolver a la Sección Primera […]”. 1.

La Sala advierte que en efecto la doctora Nubia Margoth Peña Garzón integró la Sección Quinta de esta Corporación, y suscribió la sentencia de 4 de julio de 2019, objeto de la presente impugnación de tutela. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón, se acepta, y en consecuencia queda separada del conocimiento del presente asunto.

Competencia de la Sala 32. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[2], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[3].

Generalidades de la acción de tutela 33. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 34. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 13 de febrero de 2019; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales invocados supra por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. 35.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 36. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[4], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 37. Esta Sección adoptó[5] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[6], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 38.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 39.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[7]. 40.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 41. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que encaje en dichos parámetros. 42.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 43.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 44. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 45.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2. Cumplió con el principio de inmediatez[10]; 3.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; 1. El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se indicó supra. 2.

Asimismo, en la caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[11], en la medida que conforme en la señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[12] el actor no está legitimado por activa para su interposición. 46.

Respecto al cargo por la presunta omisión de la entidad accionada de pronunciarse respecto al sistema de compartibilidad establecido en el Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante Decreto 758 de 11 de abril de 1990, es preciso indicar que dicho asunto no fue objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento ni en la solicitud de amparo, razón por la cual, a pesar de que fue planteado como un argumento de la impugnación, frente a esta pretensión no se cumple el requisito de subsidariedad al no haber agotado los medios ordinarios de defensa judicial. 1.

Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 2. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 3. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 47. Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Caso concreto 48. La Sala debe determinar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial ii) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 49. En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 50.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[13] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[14]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[15]; C-816 de 2011[16]; C-179 de 2016[17]; y T-102 de 2014[18]. 51. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[19] (Destacado fuera de texto). 52.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. 53.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[20], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 54.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[21] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). 55. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[22], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 56.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[23], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 57.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 58.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[24]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[25] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 59. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima. 60.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[26]. Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno 61. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[27] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 62.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[28] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[29]. 63.

Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, para efectos de determinar si las decisiones de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado.

Acervo y análisis de la sentencia accionada. 64. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 se fundamentó en los criterios fijados por la Corte Constitucional en los cuales señaló que: i) el IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 en virtud del régimen de transición, y ii) señaló que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social. 65.

La Sala hará mención al: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[30] respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera: Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones 66.

En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[31] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985. 67.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[32] de la norma. 68.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[33] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[34] 69. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[35]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[36], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) 70. De lo anterior se colige que: 1. El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 3.

Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Acervo y análisis probatorios 71. La Sala debe precisar que para determinar si la autoridad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el criterio jurisprudencial que se había establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no puede ser el parámetro de control como lo reclama el actor, en la medida que dicha posición fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial y, por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. 72.

En ese orden, para establecer en el presente asunto si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció o no el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso y que se concretan en los siguientes: 73. Indicó que prestó sus servicios, entre otros, como Profesional Especializado, Código 2028, Grado 20, por más de 20 años, en diferentes instituciones, desde el 23 de agosto de 1978 al 31 de diciembre de 2014. 74.

Expresó que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por medio de la Resolución núm. 942 de 5 de enero de 2015, le reconoció una pensión de vejez. 75. Manifestó que el 11 de marzo de 2016, solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus, indexados con el IPC; el reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 1 de febrero de 2011 (fecha en que adquirió el estatus de pensionado) hasta el 31 de diciembre de 2014. 76.

Indicó que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a través de la Resolución núm. GNR 154782 de 25 de mayo de 2016, negó la solicitud del actor, decisión de fue confirmada, mediante Resolución núm. VPB 34754 de 5 de septiembre de 2016. 77. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en la cual solicitó que se declarara la nulidad parcial de la Resolución núm. 942 de 5 de enero de 2015, la Resolución GNR 154782 de 25 de mayo de 2016 y la Resolución núm. VPB 34754 de 5 de septiembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 78. El Juzgado en primera instancia declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 942 de 5 de enero de 2015 y la nulidad de las Resoluciones GNR 154782 de 25 de mayo de 2016 y VPB 34754 de 5 de septiembre de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a actualizar los factores salariales que tuvo en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor, desde la fecha de retiro del servicio público (1 de noviembre de 2009) hasta la fecha de adquisición del estatus de pensionado por edad (30 de enero de 2011) y a partir de esta fecha hasta la fecha de efectividad de la pensión (1 de enero de 2015). 79.

Dicha decisión fue apelada y revocada en segunda instancia por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Análisis del caso concreto 80. La Sala considera que el hecho de que la pensión de el actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal interpretó que para la conformación del mismo se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. 81.

Conclusiones de la Sala 82. En suma, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela frente a los cargos por incongruencia y negó el amparo, respecto a los demás cargos, invocados en la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la doctora Nubia Margoth Peña Garzón. En consecuencia, queda separada del conocimiento de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 4 de julio de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela frente a los cargos por incongruencia y negó el amparo, respecto a los demás cargos, invocados en la solicitud de amparo.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [2] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [5] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [9] La sentencia de 13 de febrero de 2019, se notificó el 20 de febrero de 2019 y la solicitud de tutela se presentó el 23 de julio de 2019 (folio 1). [10] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [11] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [13] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [14] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [15] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [16] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [17] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [18] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [19] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [20] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [21] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [23] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [25] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013.

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [26] Preámbulo de la Ley 100. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [30] Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [31] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [32] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [34] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [35] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.