11001-03-15-000-2019-01299-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Análisis del material probatorio bajo las reglas de la sana crítica / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL / CAUSA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Acto administrativo que da por terminado nombramiento en provisionalidad / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS DERIVADOS DE ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que las autoridades judiciales accionadas al hacer el análisis del caso concreto, concluyeron que sus pretensiones y fundamentos estaban encaminados a cuestionar la legalidad del acto que nombró al [actor] en el cargo que él ocupaba, pese a que el accionante afirme lo contrario.

De igual manera, si bien existen casos bajos los cuales procede el medio de control de reparación directa aun cuando el daño provenga de los efectos de una acto administrativo que se considere legal, como es el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ante un daño especial, no obstante, este no es el supuesto en el caso que nos ocupa.

También, es importante mencionar que las autoridades judiciales demandadas en el ejercicio de su autonomía determinaron que hubo una indebida escogencia de la acción en virtud del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, en consecuencia, concluyeron que el medio de control indicado era el de nulidad y restablecimiento del derecho y al realizar el conteo de términos, que según indica la norma es de cuatro meses para interponer la demanda, establecieron que se generó el fenómeno de la caducidad.

En consecuencia, las decisiones acusadas proferidas por las autoridades judiciales accionadas, fueron conforme a las reglas de la sana crítica o persuasión racional y al ejercicio de su autonomía. Lo que se evidencia es una inconformidad injustificada de la parte actora frente al rechazó de la demanda por parte del juzgado y el tribunal ante la caducidad del término de presentación de la misma y no tener la posibilidad de que se acceda a sus pretensiones dentro del proceso de reparación directa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01299-01(AC) Actor: PAULO ANDRES CANENCIO GRANADOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial –defecto procedimental, fáctico y sustantivo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 2 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado por medio de la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 28 de marzo de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Paulo Andrés Canencio Granados, presentó acción de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. 2.

La parte actora consideró vulnerada la referida garantía constitucional, con ocasión del auto 347 de 7 de junio de 2018 mediante el cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán rechazó la demanda presentada por el actor al considerar que debía presentarse con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho por lo que ya había caducado el término, así mismo, del auto de 22 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca que confirmó dicha decisión. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo del derecho invocado y, en consecuencia, pidió: “1- Se tutele mi derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. 2- Se ordene a al(sic) Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán y al Tribunal Administrativo del Cauca, que rehagan el análisis de admisión de la demanda, teniendo en cuenta los elementos propios para un medio de control con pretensiones de reparación directa.” 2.

Hechos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Paulo Andrés Canencio Granados se encontraba vinculado laboralmente a la Procuraduría General de la Nación, presentó demanda de tutela contra la mencionada entidad por cuanto vio afectada su estabilidad laboral reforzada con ocasión del acto administrativo que nombró en propiedad al señor Héctor Hernando Moreno Mora en su cargo de Profesional Universitario, Código 3 PU Grado 17 por pasar el concurso de méritos, al momento en que le había sido reconocida licencia de paternidad por el nacimiento de su hijo. 6.

En primera instancia, mediante sentencia de 11 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca le reconoce su derecho de mínimo vital y estabilidad laboral reforzada de extendida como cónyuge de madre lactante no trabajadora, no obstante en segunda instancia, con fallo de 15 de diciembre de 2017, la Seccion Primera del Consejo de estado, revoca la decisión argumentando carencia actual de objeto por daño consumado, pues no es posible ordenar su reintegro y la tutela no es el medio idóneo para ordenar pagos salariales o prestacionales. 7.

Posteriormente, interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable, por los perjuicios causados con ocasión del acto administrativo de nombramiento del señor Héctor Hernando Moreno Mora, en el cargo que el tutelante ocupaba en provisionalidad al momento en que presuntamente se encontraba en licencia de paternidad. 8.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo de Popayán que, mediante auto 347 de 7 de junio de 2018, dispuso el rechazo de la demanda por considerar que esta debía presentarse con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y, que en tal caso, al momento de su presentación ya había caducado. 9. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora en dicho proceso la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad judicial que en auto de 22 de noviembre de 2018, confirmó la decisión apelada del a quo, argumentando que el nombramiento del señor del señor Hernando Moreno Mora en el cargo del señor Canencio Granados se dio en el marco de una relación laboral, y que ella da cuenta que en la tutela presentada anteriormente por el demandante, él mismo señaló que dicho acto administrativo era contrario a derecho, de manera que, el accionante ahora no podía demandar los efectos de un acto administrativo como si este fuera legal, cuando anteriormente en instancias de tutela alegaba su ilegalidad. 10.

Como sustento de su decisión expuso que, el actor presentó demanda de tutela con el objetivo de amparar sus derechos laborales ante el acto administrativo que produjo su insubsistencia, lo anterior, por considerar que se encontraba en una condición especial de estabilidad laboral reforzada. Lo que quiere decir que, el accionante siempre consideró que el acto administrativo que nombraba al señor Hernando Moreno Mora en su cargo era contrario al ordenamiento jurídico. 3.

Fundamentos de la vulneración 11. La parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia al incurrir en defecto procedimental, por confundir la naturaleza jurídica de las acciones ordinarias presentadas ante la jurisdicción contencioso administrativa con la naturaleza jurídica de las acciones constitucionales, teniendo en cuenta que su objetivo en la primera demanda de tutela, era buscar la protección de su derecho fundamental al trabajo en razón al fuero de estabilidad reforzada del que gozaba y no cuestionar la legalidad del Decreto 3398 de 2017, por medio del cual se nombró al señor Moreno Mora. 12.

De igual manera, sostiene que el tribunal accionado no sustentó su decisión aplicando en debida forma el principio aristotélico que indica “algo no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia” pues con la acción de tutela nunca pretendió invalidar el acto administrativo de nombramiento, solo se perseguía garantizar su estabilidad laboral reforzada, del mismo modo, aun cuando en la acción de tutela se hubiese sostenido que el acto administrativo era ilegal, eso no es determinante en un eventual proceso ante la jurisdicción contenciosa. 13.

De igual manera, indicó que se configuraba un defecto fáctico, pues su decisión de solicitar la reparación directa y no demandar por nulidad y restablecimiento del derecho no responde a dejar vencer los términos, por el contrario, el acta de conciliación extrajudicial y el reporte de la consulta de procesos del sitio de internet del Consejo de Estado, permiten demostrar que desde la interposición de la solicitud de conciliación, dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo, las pretensiones de conciliación iban dirigidas a establecer un acuerdo antes de ejercer el medio de control de reparación directa, pues para un debido agotamiento del requisito de procedibilidad, la solicitud de conciliación debe guardar simetría con lo que se pretende demandar. 14.

De igual manera, expone que la decisión de presentar demanda de reparación directa obedeció, de forma exclusiva, a esperar la decisión de segunda instancia en el trámite de la primera demanda de tutela, la cual se registró en el reporte de la consulta de procesos del sitio de internet del Consejo de Estado hasta el 9 de marzo de 2018, motivo por el cual, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa y presentó la demanda el 16 de marzo de la misma anualidad. 15.

También expuso que, se presentó un defecto sustantivo o material por cuanto las autoridades judiciales accionadas se apartan de forma irrazonable de la interpretación jurisprudencial sobre la posibilidad de promover una demanda de reparación directa, cuando el daño irrogado proviene de la aplicación de un acto administrativo que no incurre en causal de nulidad, en ese sentido, pese a, la legalidad del acto administrativo, su sola expedición causa daños al patrimonio de quien no tenía obligación jurídica de soportarlos, tal y como sucedió en el caso concreto, por cuanto el tutelante se encontraba amparado bajo un régimen constitucional que impedía que fuera privado de su trabajo. 16.

Finalmente, señaló que la “doctrina” ha sido estable y pacífica en la materia como puede advertirse en la sentencia de 9 de mayo de 2012, proferida en el expediente identificado con número de radicado 25000-23-26- 000-1998-02020-01, R.I.23475 de la Seccion Tercera del Consejo de Estado. 4. Trámite de la acción de tutela 17. Con auto del 4 de abril de 2019[2], el magistrado ponente de la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca y al Juez Noveno Administrativo del Circuito de Popayán. 18.

Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Procuraduría General de la Nación. 4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 40 a 62 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1.

Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán. 19. El Juez de la decisión judicial cuestionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito introductorio y señaló que en la providencia atacada que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Canencio Granados debió ser objeto de control de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debiéndose adecuar la demanda.

Del mismo modo, indicó que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del demandante en el cargo es de 1 de agosto de 2017, y como la demanda fue interpuesta el 16 de marzo de 2018, el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba vencido, a pesar de haberse presentado el trámite de conciliación prejudicial. 4.1.2.

Procuraduría General de la Nación. 20. La representante de la Entidad, mediante escrito del 20 de marzo de 2019, señaló que no se ha adelantado ninguna actuación que atente contra los derechos fundamentales del accionante, pues conforme a la certificación expedida por la Secretaría Técnica del Comité con Conciliación de la Procuraduría General de la Nación el medio de control interpuesto se encuentra caducado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el medio de control procedente para discutir la legalidad del acto administrativo acusado y los presuntos perjuicios sufridos por el actor es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Tal como lo establece el auto de 11 de febrero de 2016, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Subsección A, proferido en el expediente identificado con el Radicado número: 15001-23-33-000-2013-00408-01 (2838- 13). 5.

Sentencia de primera instancia 21. En providencia del 2 de mayo de 2019[3], la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado al no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional. 22. Como fundamento de su decisión, argumentó que la interposición de la acción de tutela obedece únicamente a la insatisfacción de los intereses del demandante ante las decisiones proferidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, que acreditaron que el medio de control procedente para solventar su demanda era el ya caducado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Corresponde al juez de lo contencioso administrativo analizar la situación fáctica planteada y valorar el material probatorio para finalmente determinar las circunstancias en las que habrá de fundamentar el trámite que corresponde. 23. De igual manera expresó, “Pese a los argumentos del demandante, para el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, era claro que el daño aducido se originó en un acto administrativo cuya ilegalidad fue conocida tanto por el actor como por las autoridades judiciales, pues, como antes se expuso, desde la sentencia de tutela proferida en primera instancia el 11 de agosto de 2017 por el mismo Tribunal Administrativo del Cauca se evidenció que el señor Canencio Granados gozaba de una condición de protección laboral reforzada y de la prohibición de despido, por lo que durante el término que tenía la condición de estabilidad laboral reforzada la entidad accionada no podía desvincularlo”. 24.

En conclusión, la Sala previó que el accionante pretendió obtener que se admitiera el trámite del medio de control de reparación directa cuando el juez natural de la causa ha evidenciado la caducidad, convirtiendo con su pretensión la tutela en una tercera instancia, por lo que no puede el juez de tutela invadir la órbita funcional del juez contencioso administrativo pues es a esta último a quien le corresponde valorar el material probatorio y analizar las circunstancias fácticas planteadas en la demanda, es así como para el tribunal no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. 6.

Impugnación 25. Con escrito enviado por correo electrónico el 17 de junio de 2019, la parte actora impugnó la decisión del 2 de mayo de 2019 notificada por este mismo medio el 12 de junio de 2019. 26. Al respecto, insistió en que el acto de nombramiento del señor Moreno Mora no está incurso en ninguna causal de nulidad, no obstante, de forma paralela las consecuencias indirectas de dicho acto representaron un daño que el accionante no tenía el deber jurídico de soportar, así mismo, manifiesta que el derecho del señor Moreno Mora a ser nombrado luego de cumplir con los requisitos del concurso, no podía verse limitado por su derecho subjetivo a la estabilidad reforzada. 27.

En ese sentido, reiteró que no resultaba razonable presentar su demanda con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto estaban destinadas al fracaso, toda vez que no existía una causal para alegar la nulidad del acto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 28. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la providencia del 2 de mayo de 2019 de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico 29. Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 2 de mayo de 2019, para lo cual se deberá resolver el siguiente interrogante: • ¿Vulneraron las autoridades judiciales accionadas el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del accionante por incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y procedimental al proferir las providencias de 7 de junio y de 22 de noviembre de 2018? 30.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades de los defectos alegados; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 31.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[5] 32. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[6] 33.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 34. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 35.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.

Generalidades de los defectos alegados 4.1. Del defecto fáctico 36. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[8] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 37. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto|Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |y práctica de |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |pruebas |una prueba relevante para resolver el problema | |indispensables |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |para fallar el |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |asunto |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 39. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 40.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 4.2. Generalidades del defecto sustantivo 41.

La Corte Constitucional[9], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[10]. 42. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[11] o porque ha sido derogada[12], es inexistente[13], inexequible[14] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[15]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[16]. c) La disposición aplicada es regresiva[17] o contraria a la Constitución[18]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[19]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[20]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 43.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 4.3. Del defecto procedimental 44. Como lo expresó esta Corporación en la providencia del 5 de agosto de 2014[21], el mencionado defecto se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 45.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-591 de 2011, la cual representa criterio auxiliar para la Sala, manifestó: “Esta Corporación ha desarrollado, en el escenario de la acción de tutela contra providencias judiciales, la denominada doctrina del defecto procedimental. Según esta tesis jurisprudencial, una autoridad encargada de impartir justicia puede incurrir en defecto procedimental de tipo absoluto, o en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. na (sic) autoridad judicial encargada de tramitar un proceso civil o contencioso administrativo, incurre en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, cuando existiendo incertidumbre sobre unos determinados hechos que se estiman definitivos para la decisión judicial y cuya ocurrencia se infiere razonablemente del acervo probatorio, omite decretar, de forma oficiosa, las pruebas que podrían conducir a su demostración. Lo anterior por cuanto, pudiendo remover la barrera que se presenta a la verdad real y, por ende, a la efectividad del derecho sustancial, prefiere hacer caso omiso de las herramientas procesales a su alcance, convirtiendo los procedimientos en un obstáculo al acceso a la administración de justicia. En estos casos procede la tutela del derecho constitucional al acceso a la administración de justicia, y la orden de reabrir el debate probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo código adjetivo, para que el juez de la causa, con audiencia de las partes, ejerza sus deberes inquisitivos.”[22] (Subraya de la Sala). 6.

Análisis del caso en concreto 46. En el subjudice, la parte actora demandó en acción de tutela al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán y al Tribunal Administrativo del Cauca, por lesionar su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al proferir los autos de 7 de junio de 2018 y 22 de noviembre de la misma anualidad, mediante los cuales se rechazó la demanda de reparación directa instaurada por el accionante, al considerar que esta debía interponerse con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, y en consecuencia, después de contar los términos de presentación del medio de control se concluyó que había caducado.

Se observa que el tutelante manifestó como motivo de inconformidad la configuración de los defectos procedimental, sustantivo y fáctico, por lo que la Sala procederá a hacer un estudio de fondo, y por razones metodológicas, se analizaran de forma independiente. 6.1. Del defecto sustantivo alegado 47. El accionante manifestó que las autoridades accionadas se apartan sin razón de la interpretación jurisprudencial sobre la posibilidad de instaurar una demanda de reparación directa cuando el daño proviene de la aplicación de un acto administrativo que no incurre en causal de nulidad, y cita la sentencia de 9 de mayo de 2012 Radicado 25000-23-26-000-1998-02020- 01, R.I. 23475[23]. 48.

Al respecto, la Sala pone de presente que según lo expuesto en el acápite 4.2. de esta providencia, la mencionada alegación no constituye un defecto sustantivo, pues no se indica la norma inaplicada al caso, o cuál dejó de aplicarse o aquella que se hubiere interpretado de forma contraria a los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; por el contrario se trata de la no aplicación de un precedente, en cuanto hace mención a una sentencia que afirma no se tuvo en cuenta dentro del análisis de las autoridades judiciales demandadas para soportar sus decisiones. 49.

En este orden de ideas, la Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por un alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 50.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “… debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin actividad creadora del juez.”[24] 51. Es así como, al revisar la sentencia que el accionante alega como desconocida se evidencia que la ratio de la misma nos es aplicable al caso concreto, por cuanto no tiene identidad fáctica y jurídica frente al caso objeto de las providencias cuestionadas, teniendo en cuenta que se trata de una demanda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá por la demora en la expedición de un acto administrativo de prorroga de una licencia de construcción para la continuación de una obra, y en ese orden, el cargo no tiene vocación a prosperar. 6.2.

Del defecto fáctico alegado 52. Afirma el accionante para sustentar el defecto fáctico que sus pretensiones iban encaminadas a la reparación directa, tal y como lo demuestra el acta de conciliación extrajudicial, teniendo en cuenta que desde que presentó su solicitud conciliatoria señalaba como pretensión la reparación directa con el objetivo de que su solicitud fuera congruente con una eventual demanda si no llegaba a un acuerdo con la contraparte, a pesar de estar dentro de los cuatro meses para la interposición de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 53.

Así mismo, manifiesta que el reporte de consulta de procesos de la página web del Consejo de Estado demuestra que la decisión de presentar demanda de reparación directa obedeció, de forma exclusiva, a esperar la decisión de segunda instancia en el trámite de la primera demanda de tutela, la cual se registró en el reporte de la consulta de procesos del sitio de internet del Consejo de Estado hasta el 9 de marzo de 2018. 54.

En lo que tiene que ver con el acta de conciliación extrajudicial, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el defecto fáctico planteado, ya que la constancia o acta de conciliación, no puede considerarse un medio de prueba, ni valorarse como tal para acreditar la debida escogencia de la acción, por cuanto solo constituye un requisito de procedibilidad para interponer la demanda. 55.

Ahora bien, en lo relacionado con el reporte de consulta de procesos de la página web del Consejo de Estado, en el que se indica la fecha en que se profirió sentencia de segunda instancia en el trámite de tutela, el accionante acredita la ocurrencia de un hecho pero no identifica la incidencia de este reporte en el caso concreto para justificar su demora en la presentación de la demanda, pues el trámite de la tutela no le impedía presentar paralelamente una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho habida cuenta de que estaba por vencerse el término. 56.

Si bien, pone de presente que tanto en el acta de conciliación extrajudicial como en el reporte de la página web en consulta de procesos del Consejo de Estado aparece la fecha en la cual se profiere el fallo de la primera tutela interpuesta, y que sus pretensiones iban encaminadas a una reparación directa, con independencia del medio de control escogido, el juez de la causa constató que en razón a la naturaleza del acto administrativo de nombramiento respecto del cual consideró que le ocasionó un daño antijurídico, el medio de control procedente era el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 6.3.

Del defecto procedimental alegado 57. El actor aduce que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso al incurrir en un defecto procedimental por cuanto en aspectos teóricos y de técnica procesal limitan su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pues las autoridades judiciales accionadas confunden la naturaleza jurídica de las acciones o medios de control presentados ante la jurisdicción contenciosa con las de la acción de tutela, teniendo en cuenta que al presentar la primera demanda de tutela, el actor lo que buscaba era proteger su fuero de estabilidad laboral reforzada en virtud de su licencia de paternidad mas no cuestionar la legalidad del Decreto 3398 de 2017, por medio del cual se nombró al señor Moreno Mora. 58.

Al respecto, la Sala considera que las autoridades judiciales accionadas al hacer el análisis del caso concreto, concluyeron que sus pretensiones y fundamentos estaban encaminados a cuestionar la legalidad del acto que nombró al señor Mora en el cargo que él ocupaba, pese a que el accionante afirme lo contrario. De igual manera, si bien existen casos bajos los cuales procede el medio de control de reparación directa aun cuando el daño provenga de los efectos de una acto administrativo que se considere legal, como es el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ante un daño especial, no obstante, este no es el supuesto en el caso que nos ocupa. 59.

También, es importante mencionar que las autoridades judiciales demandadas en el ejercicio de su autonomía determinaron que hubo una indebida escogencia de la acción en virtud del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011[25], en consecuencia, concluyeron que el medio de control indicado era el de nulidad y restablecimiento del derecho y al realizar el conteo de términos, que según indica la norma es de cuatro meses para interponer la demanda, establecieron que se generó el fenómeno de la caducidad. 60.

Conclusión 61. De conformidad con las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia del 2 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado, para en su lugar negar el amparo solicitado, debido a que no se configuraron los defectos alegados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al Tribunal de origen. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Ausente con permiso NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Folio 31 vuelto. [3] Notificada el 12 de junio de 2019. [4] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, [9] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [10] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [11] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [12] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [13] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [14] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [16] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [17] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [18] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [19] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [20] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [22] Corte Constitucional, Sentencia T-591 del 4 de agosto de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [23] Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia del 9 de mayo de 2012, C.P. Olga Melida Valle de la Hoz, Radicación No. 25000-23-26-000-1998-02020- 01.Demandante: G & T SUCESORES LTDA. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [25] “…Artículo 171. Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá:..”