ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de empleado de la Rama Judicial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]n el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y de la Corte Constitucional en sus sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó la actora para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiaria del régimen especial para empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, así como del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en el Decreto 546 de 1971, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y en todo caso sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión. La Sala precisa que el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que han definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).
En este orden de ideas, concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación al Decreto 546 de 1971 (…) [T]tampoco se configura el defecto fáctico por omitir el análisis de la prueba que demostraba que la asignación mensual más alta del último año de servicios había sido la de noviembre de 2013, ya que, de acuerdo a la aplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el IBL no se determina de acuerdo a la asignación mensual más elevada sino al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aporte durante los últimos 10 años.
En ese orden, la prueba reprochada solo tendría que ser analizada si el IBL hubiera sido determinado de acuerdo a lo previsto en el Decreto 546 de 1971, interpretación que no resulta aplicable según lo dicho anteriormente. Respecto a la violación directa de la Constitución, relacionada con la aplicación del principio de igualdad, por haber llegado a una decisión distinta a la proferida por la misma judicatura el 19 de abril de 2018, esta Sala encuentra que al momento en que se profirió la sentencia citada existían multiplicidad de criterios y de interpretaciones por lo que el juez en su autonomía podía elegir acoger el criterio de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado.
Sin embargo, a partir de la sentencia del 28 de agosto de 2018 que unificaron los criterios de ambos órganos de cierre, y se fijó la interpretación que debía hacerse en relación con IBL dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así fue aplicada por el órgano judicial accionado (…) De acuerdo con lo anterior, en el sub-lite no se configuró ninguno de los defectos alegados por la actora y, en tal virtud, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo constitucional que, de conformidad con lo expuesto en esta providencia, negó el amparo solicitado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01243-01(AC) Actor: GLADYS STELLA GONZÁLEZ HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Gladys Stella González Herrera, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos a la igualdad y al debido proceso y a los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados con el fallo del 10 de octubre de 2018 proferido por la autoridad accionada, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante. 2.
Hechos 2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES--, le reconoció a Gladys Stella González Herrera el pago de la pensión de vejez por Resolución No. GNR 159550 del 14 de octubre de 2013[2], según los requisitos establecidos por el Decreto 546 de 1971, que contiene el régimen especial para los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en razón de que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Dicha pensión fue reliquidada por la entidad en dos oportunidades[3]. Sin embargo, la actora persistió en su inconformidad por lo que presentó un derecho de petición que fue resuelto negando la reliquidación y posteriormente hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. En sentencia del 12 de septiembre de 2017[4] el Juzgado Séptimo del Circuito de Bogotá decidió: (i) declarar la nulidad parcial de las resoluciones que le reconocieron y reliquidaron la pensión a la actora;
(ii) declarar la nulidad absoluta de las resoluciones que le negaron la reliquidación; y (iii) condenar a COLPENSIONES a pagar y reliquidar la pensión aplicando la tasa de 75 % sobre la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, como lo indica el artículo 6 del el Decreto 546 de 1971, y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el mismo periodo.
El juzgado llegó a esta conclusión porque según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 los beneficiarios del régimen de transición, como la actora, conservarían la edad, el número de semanas cotizadas y el monto establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Consideró que el Ingreso Base de Liquidación –IBL— era un componente del “monto” de la pensión, cuya omisión desnaturalizaría el régimen especial, por lo que sí hacía parte del régimen de transición. Esta decisión fue apelada por COLPENSIONES. 2.3.
La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación en sentencia del 10 de octubre de 2018[5], y decidió revocar la decisión de primera instancia. Consideró que “la demandante no tiene derecho a que en el IBL se le incluya la asignación mensual más elevada ni la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, ya que el monto de dicha prestación según los lineamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, debió calcularse sobre el promedio de los salarios que sirven de base para los aportes durante los últimos 10 años[6]”.
Para la anterior decisión, el juzgador invocó: las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 3. Pretensiones de tutela La actora interpuso escrito de solicitud de tutela el 26 de marzo de 2019 en el que solicitó: i) que se revocara la sentencia del 10 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) que se ordenara al referido Tribunal proferir una nueva decisión acorde con la Constitución la ley y los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso de acuerdo a la fecha en que se obtuvo la pensión. Estas pretensiones fueron sustentadas por el tutelante como se relaciona a continuación. 4.
Argumentos de la solicitud de tutela El accionante argumentó que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los siguientes defectos: (i) Sustantivo por desconocimiento de la norma aplicable al caso, toda vez que el Tribunal no tuvo en cuenta el IBL previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 que contiene los requisitos para que se pensionen los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, régimen bajo el que se pensionó la actora.
(ii) Desconocimiento del precedente judicial horizontal porque falló en sentido contrario a una providencia del 19 de abril de 2018 proferida por ese mismo tribunal en un caso de supuestos fácticos y jurídicos similares. Y del precedente vertical porque falló apartándose sin justificación suficiente de la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado al momento en que la actora cumplió con los requisitos para pensionarse, que era la del 4 de agosto de 2010, en la que se establecía que se tendrían como base de liquidación todos los factores salariales percibidos.
Los precedentes judiciales en los que basó el fallo no eran aplicables al caso porque fueron proferidos después de que la actora adquirió el status de pensionada (17 de febrero de 2011). (iii) Fáctico porque omitió valorar las pruebas que demostraban que la asignación mensual más elevada devengada por la actora en el último año era la de noviembre, y con base en ello concluyó que el IBL debía calcularse de acuerdo al Decreto 1158 de 1994 como lo preveía la Ley 100 de 1993.
(iv) Violación directa a la Constitución en razón a que desconoció el principio de igualdad al decidir este caso en sentido contrario al del 19 de abril de 2018 que contaba con iguales supuestos fácticos y jurídicos. 5. Intervenciones La consejera Rocío Araújo Oñate de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción por auto del 1 de abril de 2019[7].
Notificadas las partes y los terceros interesados, recibió las siguientes respuestas. 5.1. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá contestó que la decisión que profirió el 12 de septiembre de 2017 se encontraba ajustada a la Ley y a la Constitución y era la que debía adoptarse teniendo en cuenta la época en que se falló. 5.2.
Colpensiones analizó los requisitos generales de procedibilidad llegando a la conclusión de que en el caso concreto no se acreditaba la existencia de relevancia constitucional ni de un perjuicio irremediable. Además arguyó, que la sentencia C-258 de 2013 era vinculante porque hizo un control de constitucionalidad en abstracto con lo que el asunto pasó a ser cosa juzgada constitucional; y era prevalente sobre los precedentes de otros tribunales porque la Corte Constitucional es el órgano de cierre en materia constitucional.
De modo que concluyó que no existió desconocimiento de precedentes pues la decisión se ajustó a la posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de mayo de 2019, negó el amparo constitucional por las siguientes razones. i) No existió defecto sustantivo en la providencia pues la interpretación de la norma debía hacerse de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, como efectivamente lo hizo el Tribunal. ii) No se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial ni la transgresión al principio de igualdad, en relación con el precedente vertical, porque la decisión del Tribunal se ajustó a la interpretación que la Corte Constitucional ha fijado para establecer el IBL aplicable en el régimen de transición pensional, la cual, “marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza[8]” y que ahora es también la interpretación acogida por el Consejo de Estado.
Adujo que esta es aplicable a todos los regímenes anteriores, incluyendo los especiales. Respecto al precedente horizontal, tampoco se configuró el defecto alegado porque este no era vinculante y distanciarse de él había sido una decisión tomada por una subsección distinta como expresión de la autonomía judicial. (iii) No resulta de recibo que solo fueran aplicables al caso los precedentes jurisprudenciales existentes al momento en que se cumplieron los requisitos de la pensión, porque la sentencia de unificación SU-230 fue proferida en 2015 y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición fue el 31 de diciembre de 2014.
En ese orden, la decisión tomada en esa sentencia no tendría un sentido útil pues no podría aplicarse a ninguno de los beneficiarios del régimen de transición. 7. Impugnación Gladys Stella González Herrera, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia que resolvió la acción de tutela en primera instancia. Reiteró en extenso los mismos argumentos expuestos en los fundamentos de la tutela y esgrimió que el Tribunal se equivocaba al afirmar que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado estaban de acuerdo en que el IBL no hacía parte del régimen de transición, porque al momento del reconocimiento de la pensión de la actora la jurisprudencia de estas dos corporaciones era contraria.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.
Adecuación de los defectos alegados y problema jurídico La tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, sin embargo, esta no debe llevarse a un punto de formalismo excesivo que interfiera con la debida protección de los derechos fundamentales. Con base en lo anterior, la Sala se permite precisar que la accionante alega la presencia de un defecto por desconocimiento del precedente al no aplicarse la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y este corresponde a una de las expresiones del defecto sustantivo[9].
Así, se diferencia del defecto autónomo por desconocimiento del precedente constitucional, que no tiene cabida en este asunto por no invocarse el precedente proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. En este orden, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: i) Si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 al negar la reliquidación de la mesada pensional en los términos solicitados, esto es, tomando como IBL la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. ii) Si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente judicial vertical relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al excluir en la providencia objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Y, además, si omitió el precedente horizontal al resolver en sentido contrario al de la providencia del 19 de abril de 2018 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. iii) Si la autoridad accionada omitió valorar la prueba que demostraba que la asignación mensual más elevada del último año de servicio de la actora había sido la de noviembre. iv) Si la referida autoridad vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 Superior, al decidir este caso de forma distinta al del 19 de abril de 2018 que contaba con supuestos fácticos y jurídicos similares.
Para resolver el problema jurídico así planteado debe tenerse en cuenta que el reproche de tutela está dirigido contra una providencia judicial, por lo que es necesario hacer el examen a la luz de lo que la doctrina constitucional ha dicho al respecto. 4. La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[10] y el Consejo de Estado[11] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 4.1.
Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se infiere de los requisitos que se derivan de su configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;
(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.
Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 4.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial concurre alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[12].
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 5. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela 5.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la accionante de este trámite fue la demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión sobre la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo, es decir, es la autora del acto que, según la accionante, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 5.2.
La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional[13], toda vez que, las alegaciones sobre la aplicación de la normativa y la jurisprudencia que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión de la actora, la omisión de la valoración de la prueba que permite determinar tal IBL y la posible vulneración del derecho a la igualdad son aspectos definitivos para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el eventual desconocimiento de estos aspectos en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo y jurisprudencial aplicable y en contravía de la Carta Suprema. 5.3.
La Sala determina que el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado dado que, por haberse generado la vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, la actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia de primera instancia negando la reliquidación de la pensión. No se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. 5.4.
En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 10 de octubre de 2018, se notificó por correo electrónico el 22 de octubre del mismo año[14] y la acción constitucional se radicó el 26 de marzo de 2019[15], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[16] y que esta Corporación fijó en 6 meses de forma general[17]. 5.5.
No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 5.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que presuntamente incurrieron las providencias demandadas, estos fueron sustancialmente claros y contaron con una explicación suficiente para entender por qué en cada caso se alegaba la vulneración de derechos fundamentales. 5.7.
La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. 6. Solución al problema jurídico Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se habilita el estudio de los defectos enunciados previamente. La Sala encuentra que los reproches de tutela están todos referidos a la aplicación que la autoridad judicial accionada hizo del régimen pensional en el caso concreto cuestionando la normativa aplicable y la interpretación jurisprudencial que sobre esta han realizado las Altas Cortes, por lo que el análisis de la Sala partirá de este punto que se concreta en el defecto sustantivo[18].
En el caso concreto de la actora debe tenerse en cuenta que su pensión se liquida de acuerdo al régimen especial de los empleados públicos miembros de la Rama Judicial y del Ministerio Publico y que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En particular, la peticionaria arguyó que la sentencia objeto de reproche desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, el régimen de transición hacía aplicable en su caso el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que los factores salariales y el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.
Así las cosas, afirmó que, en su caso debía aplicarse ese precedente judicial porque era el que existía al momento en que la actora obtuvo su estatus de pensionada (17 de febrero de 2011). Sobre el régimen pensional en cuestión, es preciso tener en cuenta que, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los servidores públicos miembros de la Rama Judicial y del Ministerio Público estaba contenido en el Decreto 546 de 1971, y establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 50 años siendo mujer y 55 siendo hombre y el tiempo de servicio de 20 años de los cuales al menos 10 debían haber sido dedicados exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público.
El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación, que según el mencionado decreto era la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. Los factores salariales que conformaban la base de liquidación de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público estaban enlistados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y eran los siguientes: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de transporte y alimentación, prima de capacitación, prima ascensional, prima semestral y viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley que garantizara los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas beneficiarias de regímenes especiales. Este régimen de transición, en todo caso fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Esta situación conllevó a que se generaran ciertas posturas encontradas en relación con el IBL, pues si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen especial para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.
Esta confusión ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[19].
Esgrimió que el cálculo de las pensiones incluyendo el IBL del régimen especial y no el determinado por la Ley 100 de 1993 “condujo a pensiones de una cuantía muy elevada que sólo podían ser financiadas con subsidios públicos más altos, en términos absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones reconocidas en el sistema.
El caso extremo es el de las pensiones basadas en el ingreso mensual promedio de un periodo muy breve en comparación con toda la vida laboral del beneficiario[20]”, lo que vulneraba los principios de igualdad y solidaridad e imponía “un sacrificio claramente desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social[21]”. Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016.
Incluso, en la sentencia SU-395 de 2017 se aclaró que esta interpretación también era aplicable para los regímenes especiales, entre ellos el de la Rama Judicial del que es beneficiaria la ahora accionante. Todas estas providencias establecieron que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años como regla general.
El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[22], a la que, concretamente, hace referencia la accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.
En el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, este correspondía a la asignación mensual más elevada en el último año de servicios tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo. Sin embargo, esta postura fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), son únicamente aquellos respecto de los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La postura jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera de aquel[23]. Esta interpretación es aplicable a los funcionarios del Ministerio Público y de la Rama Judicial, según se ha evidenciado en la reciente jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado[24].
En síntesis, el fallo del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo. Como coralario de lo anterior, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.
Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones.
Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente. Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y de la Corte Constitucional en sus sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó la actora para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiaria del régimen especial para empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, así como del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en el Decreto 546 de 1971, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y en todo caso sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión. La Sala precisa que el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que han definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).
En este orden de ideas, concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación al Decreto 546 de 1971, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegada por la accionante.
Sobre el reproche de la actora que afirma que los precedentes judiciales anteriormente mencionados son inaplicables por haber sido proferidos después del 17 de febrero de 2011, fecha en que ella adquirió el status de pensionada, la Corte Constitucional se pronunció en el Auto 229 de 2017 en el que determinó que “la regla del IBL conforme con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 resulta imperante desde la publicación de la Sentencia C- 258 de 2013, que consolidó dicha interpretación”, y anuló la sentencia que no la acogió por haber desconocido los efectos de la cosa juzgada constitucional y el precedente constitucional consolidado.
En el mismo auto la Corte calificó como falso dilema el problema de la aplicabilidad del precedente según el tiempo en el que se adquirieron los derechos pensionales ya que “nunca se cuestionó por parte de las autoridades judiciales el cumplimiento de los requisitos para beneficiarse del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, sino las herramientas vigentes con las cuales los jueces de instancia, en vía ordinaria y de tutela fallaron el caso”.
Asimismo, la sentencia del 28 de agosto de 2018 especifica que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”. De esta forma se evidencia que los precedentes aplicados al caso concreto eran vinculantes y el haber prescindido de ellos al resolver la sentencia del 10 de octubre de 2018 sí hubiera implicado un defecto por desconocimiento del precedente.
Por otra parte, y como consecuencia de lo anterior, tampoco se configura el defecto fáctico por omitir el análisis de la prueba que demostraba que la asignación mensual más alta del último año de servicios había sido la de noviembre de 2013, ya que, de acuerdo a la aplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el IBL no se determina de acuerdo a la asignación mensual más elevada sino al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aporte durante los últimos 10 años.
En ese orden, la prueba reprochada solo tendría que ser analizada si el IBL hubiera sido determinado de acuerdo a lo previsto en el Decreto 546 de 1971, interpretación que no resulta aplicable según lo dicho anteriormente. Respecto a la violación directa de la Constitución, relacionada con la aplicación del principio de igualdad, por haber llegado a una decisión distinta a la proferida por la misma judicatura el 19 de abril de 2018, esta Sala encuentra que al momento en que se profirió la sentencia citada existían multiplicidad de criterios y de interpretaciones por lo que el juez en su autonomía podía elegir acoger el criterio de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado.
Sin embargo, a partir de la sentencia del 28 de agosto de 2018 que unificaron los criterios de ambos órganos de cierre, y se fijó la interpretación que debía hacerse en relación con IBL dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así fue aplicada por el órgano judicial accionado. La decisión del Tribunal siguiendo los precedentes vinculantes, contrario a lo alegado por la actora, propende por la igualdad[25], toda vez que conlleva a la uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces y vela por su estabilidad.
En razón a lo anterior, la Sala no considera que en el caso sub examine se haya configurado una vulneración a este principio y en ese sentido tampoco una violación directa a la Constitución. De acuerdo con lo anterior, en el sub-lite no se configuró ninguno de los defectos alegados por la actora y, en tal virtud, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo constitucional que, de conformidad con lo expuesto en esta providencia, negó el amparo solicitado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 9 de mayo de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito. 3. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 12 del cuaderno principal del expediente del proceso de tutela. [2] Ibídem. [3] Por medio de las Resoluciones No. GNR 55387 del 24 de febrero de 2014 y No. 316870 del 10 de septiembre del mismo año. [4] Folios 60 a 68 del cuaderno principal del expediente del proceso de tutela. [5] Ibídem folios 69 a 85. [6] Ibídem folio 84. [7] Ibídem folio 109. [8] Ibídem folio 147. [9] “[s]e considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;
(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso” Tomado de la sentencia SU-567 de 2015. [10] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [11] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [12] Corte Constitucional, sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [13] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [14] Folio 152 del cuaderno anexo. [15] Fol. 1 del expediente de tutela. [16] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [17] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014, en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01).
Lo anterior, en todo caso, debe tomarse de manera flexible a partir de las condiciones del caso concreto, pues, como lo deja claramente dicho la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia T-246 de 2015, confirmando las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011, T-217 de 2013 y T-505 del mismo año, “el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “(…)en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. [18] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [19] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [20] Corte Constitucional C-258 de 2013. [21] Ibídem.
Aquellas situaciones pueden prestarse para el abuso del derecho al generar que estos funcionarios obtengan pensiones que no guarden relación con los salarios sobre los que cotizaron a lo largo de su vida laboral. Léase también la sentencia SU-631 de 2017. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [23] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia 47001-23-31-000-2011- 00164-01 del 14 de marzo de 2019 y sentencia 76001-23-31-000-2011-01418-01 del 11 de abril de 2019. [25] La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de igualdad en materia de decisiones judiciales en los siguientes términos: “La uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.
Para ello, la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos: (i) la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley;
(ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico;
(iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102)” Léase en la sentencia SU-354 de 2017.