ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala encuentra que el Tribunal de Cundinamarca, en la providencia objeto de reproche, decidió confirmar la decisión de primera instancia dentro del proceso contencioso administrativo y negar la reliquidación pensional solicitada por la ahora tutelante, a partir del criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Constitucional, para lo que se refirió a las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en el auto número 229 del 10 de mayo de 2017 (…) La sala debe señalar que el órgano judicial accionado aplicó el precedente vigente en la materia y que es sostenido unívocamente por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).
En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, y que la simple inconformidad con el sentido del fallo por parte de la accionante, no es una razón para soportar un defecto de esta entidad. De acuerdo con lo anterior, en el caso sub examine no existió una violación al derecho a la igualdad y al debido proceso, ni a las garantías constitucionales alegadas por desconocimiento del precedente judicial y, en tal virtud, la Sala confirmará la decisión impugnada, esto es, la del 4 de abril de 2019, que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00882-01(AC) Actor: ANA LUISA SÁNCHEZ BARRETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA– SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Ana Luisa Sánchez Barreto contra el fallo proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, el 4 de abril de 2019, que negó el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES Ana Luisa Sánchez Barreto, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad; y, además, a las garantías constitucionales a la seguridad social, a los derechos adquiridos y expectativas legítimas, a la seguridad jurídica, a la favorabilidad e inescindibilidad de la ley, los cuales estima lesionados con la sentencia del 5 de septiembre de 2018 proferida por la autoridad accionada. 1.
Hechos 1. Ana Luisa Sánchez Barreto laboró como empleada pública en la Secretaría de educación del Distrito en el cargo de Auxiliar de servicios Generales, desde el 23 de noviembre de 1973 hasta el 1 de marzo de 2001[2]. 2. Adquirió el estatus de pensionada el 31 de mayo de 2005, y el ISS, hoy Colpensiones, en Resolución 009339 del 10 de marzo de 2006[3], le reconoció pensión de vejez. 3.
La señora Sánchez Barreto solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión[4], que fue negada a través de las resoluciones GNR 3219 del 6 de enero de 2016[5] y VPB 18413 de abril de 2016[6]. 4. Ana Luisa Sánchez Barreto interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[7] en procura de la nulidad de los actos administrativos y la reliquidación de la pensión, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio oficial y actualizada en el IPC. 5.
El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia del 19 de diciembre de 2017[8], negó las pretensiones al concluir que, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, la accionante era beneficiaria del régimen de transición, solamente aplicable sobre los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, y no sobre el Ingreso Base de Liquidación —IBL—.
Por otra parte, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, señaló que la entidad demandada al momneto de liquidar la pensión actualizó la base de liquidación en el IPC, por lo que el cargo no prosperaba. Inconforme, la accionante interpuso recurso de apelación[9]. 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 5 de septiembre de 2018[10], confirmó parcialmente la sentencia en cuanto negó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores de salario del último año de servicios y, revocó parcialmente en cuanto negó la indexación de la primera mesada pensional y en su lugar dispuso indexar la mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio y hasta el cumplimiento de la edad, 31 de mayo de 2005.
Declaró prescrito el pago de las diferencias a favor de la demandante, anteriores al 4 de noviembre de 2012. Esta decisión la fundó en el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en el auto número 229 del 10 de mayo de 2017 (que declaró la nulidad de la sentencia T-615 de 2016), según las cuales, las controversias que surjan por solicitud de reliquidación pensional por requisitos cumplidos dentro de la vigencia del régimen de transición, se resolverán conforme a las reglas que sobre el IBL contempla el artículo 36 de la ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem, teniendo en cuenta que los factores llamados a integrar el ingreso base de liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Esto, por cuanto el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, señala que los demás requisitos para acceder a la pensión de vejez con los del Sistema General de Pensiones, mandato concordante con el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, el que señala que, para la liquidación del derecho pensional de vejez, solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. 2.
Pretensiones de tutela Ana Luisa Sánchez Barreto, a través de apoderado judicial, incoó acción de tutela el 28 de febrero de 2019[11] y solicitó: i) amparar sus derechos; ii) dejar sin efectos la providencia del 5 de septiembre de 2018 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) ordenar al Tribunal que profiera una nueva decisión que ampare los derechos alegados como vulnerados, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios[12]. 3.
Argumentos de la solicitud de tutela La accionante argumentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la medida en que en su decisión no aplicó las sentencias del Consejo de Estado de fechas 4 de agosto de 2010, 12 y 17 de noviembre de 2015 que incluyeron en la asignación básica del trabajador la totalidad de primas devengadas en el último año de servicios.
Alegó, igualmente, el desconocimiento del precedente constitucional plasmado en la sentencia C-258 de 2013, que aclaró “que sus efectos no se hacían extensivos a otros regímenes”, por lo que las autoridades judiciales accionadas no podían soportar la decisión en lo allí dispuesto por ser totalmente improcedente ya que solo es aplicable a congresistas y magistrados de Altas Cortes.
Por último, sostuvo que el órgano judicial aplicó indebidamente el precedente constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2015, al precisar que ella era aplicable a trabajadores oficiales y no a la accionante, quien se desempeñó como empleada pública. 4. Trámite de primera instancia e Intervenciones La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado por auto del 6 de marzo de 2019[13] y, una vez notificado el auto admisorio, allegaron respuesta los sujetos indicados a continuación. 4.1.
Juzgado 13 Administrativo Oral de Bogotá Por escrito del 11 de marzo de 2019[14], la titular del despacho señaló que la decisión proferida estuvo acorde con los principios de autonomía e independencia del juez, que en ella quedaron expuestos los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales en que se basó, razón por la que en su defensa se remite a la sentencia. 4.2.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Por escrito del 12 de marzo de 2019[15], la magistrada Amparo Oviedo Pinto solicitó declarar procedente la acción de tutela, para que el Consejo de Estado se pronuncie de fondo respecto del asunto de la reliquidación de factores salariales. 4.3. Colpensiones Por escrito del 14 de marzo de 2019[16], solicitó declarar improcedente la acción incoada en la medida en que las decisiones judiciales no incurrieron en vulneración de derechos fundamentales, además que una decisión contraria pasaría por alto el carácter vinculante del precedente constitucional. 5.
Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de abril de 2019[17], negó el amparo constitucional por considerar que la decisión del Tribunal se ajustó a la interpretación que la Corte Constitucional ha fijado para establecer el IBL aplicable en el régimen de transición pensional, la que, además, también ha sido acogida por el Consejo de Estado, a partir de su sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018.
De manera que en la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de quienes se encuentren en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas respecto de los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello. 6.
Impugnación Ana Luisa Sánchez Barreto, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia que resolvió la acción de tutela en primera instancia[18]. Justificó su inconformidad en el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, y reiteró en extenso los mismos argumentos expuestos en los fundamentos de la tutela.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico La Sala pasará a pronunciarse respecto de la impugnación presentada contra la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera del 4 de abril de 2019, por lo que es necesario definir, en caso que la solicitud de amparo supere los requisitos de procedibilidad, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al apartarse del criterio fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, en lo que respecta a los factores que definen el IBL de la pensión del accionante, y, en su lugar, aplicar las consideraciones de las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 del 2015 de la Corte Constitucional. 3.
Esquema de solución En primer lugar, la Sala analizará si los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales si se satisfacen en el caso y, en tal evento, procederá a realizar el estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en que eventualmente incurrió la decisión de la autoridad judicial acusada. 4.
La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.
En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[19] y el Consejo de Estado[20] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la que se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, no sin antes cumplir unos requisitos generales de procedibilidad.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 4.1.
Requisitos generales: El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales emana de los requisitos que se derivan de la configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;
(ii) que antes de la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.
Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 4.2. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que si en una providencia judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[21].
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos específicos y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 5. Estudio y solución del caso 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto 5.1.1.
Legitimación El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona directamente o “por quien actúe en su nombre”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales. La acción de tutela la ejerció Ana Luisa Sánchez Barreto, a través de apoderado judicial[22], como titular de los derechos eventualmente conculcados.
En consecuencia, la accionante está legitimada en la causa por activa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, está legitimado en la causa por pasiva por ser la autoridad judicial que expidió la providencia cuestionada por medio de esta acción de tutela. 5.1.2. Relevancia constitucional El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la acción de tutela para solicitar la protección de sus “derechos constitucionales fundamentales”, con el cumplimiento de los requisitos específicos en la misma disposición y en el Decreto 2591 de 1991.
Es decir que el objeto de la acción de tutela se circunscribe al escenario iusfundamental, por lo que, como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de1992, esta acción no se erigió como un mecanismo de protección en el que sea procedente estudiar cuestiones en las que no se evidencie una presunta vulneración de un derecho fundamental, so pena, de inmiscuirse en asuntos que le corresponden exclusivamente a otras jurisdicciones.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el requisito de relevancia constitucional se entiende cumplido, en general, cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[23] y no a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico[24]. Por lo que, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[25].
Con fundamento en lo anterior, la Sala evidencia que el presente asunto, tiene relevancia constitucional en la medida en que el desconocimiento del precedente jurisdiccional aplicable y, además, la indebida aplicación de otro, como acusa el accionante, definen la controversia que incide de manera directa en la decisión y por tanto, afecta el debido proceso en su esfera sustancial. 5.1.3.
Subsidiariedad Respecto a este requisito, la Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos[26], ha reiterado que la acción de tutela se torna improcedente cuando se emplea como un mecanismo principal ante la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En igual sentido, esta Corporación ha acogido dicho criterio respecto del análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[27] en la que se definieron unos parámetros especiales que acogió la Sala Plena del Consejo de Estado para efectos de ser tenidos en cuenta al momento de abordar el estudio de esas exigencias.
En cuanto al requisito de la subsidiariedad, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró: “En términos de la jurisprudencia constitucional, esta carga se deriva del deber del actor de “desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos”, condición, además, que se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal b) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.
En caso de que exista un mecanismo judicial, siempre que no se acredite un eventual perjuicio irremediable, con independencia de las posibilidades de éxito de las pretensiones del actor, deberá rechazarse o declararse improcedente, según las circunstancias. A diferencia de la condición precedente, en este caso no se trata de un juicio de reproche sobre la conducta del actor, sino de la constatación de la existencia o no de un medio actual de protección judicial (ordinario o extraordinario) que no ha ejercido o no ejerció el actor.” En todo caso, el juez de tutela deberá verificar si existiendo otras vías para la protección de los derechos fundamentales eventualmente vulnerados, las mismas resulten inocuas ante la configuración de una amenaza o perjuicio irremediable que no permita una protección eficaz de esos derechos por las vías procesales adecuadas.
En el presente asunto, es evidente que no existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que el solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. En el proceso ordinario se agotaron las dos instancias procesalmente previstas y no se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. Así las cosas, no existiendo otro mecanismo de defensa judicial, frente a lo decidido el 5 de septiembre de 2018, el requisito de subsidiariedad se encuentra satisfecho. 5.1.4.
Inmediatez La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez de la acción de tutela a partir de armonizar su formulación en el artículo 86 de la Constitución en el sentido que, si bien es un mecanismo que puede ejercerse en todo momento y lugar, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales.
Así las cosas, lejos de establecerse un plazo de caducidad, la inmediatez se comporta como una garantía de la seguridad jurídica y de los intereses de terceros, que implica que la acción de tutela debe interponerse en un plazo razonable[28], según las condiciones de tiempo, modo y lugar del caso concreto. Sin embargo, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la garantía de los principios que dirigen la administración de justicia exige mayor rigurosidad[29], al punto que se ha definido la razonabilidad, prima facie, en un lapso alrededor de seis meses[30].
En el asunto bajo estudio, la sentencia del Tribunal fue proferida el 5 de septiembre de 2018 y notificada el 13 de septiembre de 2018[31], mientras que la acción de tutela se presentó el 28 de febrero de 2019[32], es decir, dentro del plazo razonable de seis meses. 5.1.5. Irregularidad procesal y los efectos decisivos o determinantes en la providencia que se censura No se argumentó la existencia de irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 5.1.6.
Explicación suficiente de los hechos y argumentos de la tutela En relación con el defecto sustantivo, se plantearon de forma clara los hechos en que lo sustentó y las razones por las cuales consideró el accionante que la autoridad judicial, al proferir la providencia cuestionada, desconoció sus derechos fundamentales, pues señaló que la sentencia objeto de reproche había desconocido el precedente aplicable para efectos de la liquidación pensional, e indicó con precisión que debía tenerse en cuenta el criterio establecido por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010, 12 y 17 de noviembre de 2015. 5.1.7.
No se trata de una acción de tutela contra una sentencia proferida en un proceso de igual naturaleza, pues la providencia cuestionada se dirige contra una providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de un proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, al resultar afirmativo el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, procede la Sala a estudiar de fondo el presunto defecto sustantivo alegado.
Para tal efecto la Sala realizará un breve comentario respecto de la naturaleza del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, posteriormente definirá cuál es el precedente aplicable relacionado con la configuración del IBL en regímenes de transición, para, por último, decidir el caso concreto. 6. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en el caso concreto La peticionaria arguye que la sentencia objeto de reproche desconoció el precedente aplicable para efectos de la liquidación pensional, en el sentido que debía tenerse en cuenta el criterio establecido por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010, 12 y 17 de noviembre de 2015, según el cual se definía que para el régimen de transición debían incluirse todos los factores salariales en el IBL.
En su lugar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, había aplicado unas providencias de la Corte Constitucional que no eran aplicables al caso de la liquidación de la pensión de vejez de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Para resolver el presente problema jurídico, la Sala debe partir del hecho de que la accionante alega la presencia de un defecto sustantivo al que se ha referido la jurisprudencia constitucional, entre sus varios tipos[33], en los casos en que la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[34] – sin justificación suficiente” pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien “tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar” deben “hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley[35]”.
Así las cosas, antes que todo, es preciso determinar si en el presente asunto, (i) existe un precedente judicial aplicable, y, (ii) si la autoridad judicial accionada lo desconoció. 6.1. La Sala señala que sobre el régimen de transición aplicable para liquidar la pensión de vejez de los funcionarios públicos se han proferido diferentes pronunciamientos por la Corte Constitucional y el Conejo de Estado.
En este sentido, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[36].
Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016, estableció que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era la de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años como regla general.
El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[37], a la que, concretamente, hace referencia la accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.
Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este correspondía al último año de servicios tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo. Sin embargo, esta postura fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), son únicamente aquellos respecto de los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La postura jurisprudencial actualmente vigente el Consejo de Estado establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[38]. En síntesis, el fallo del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como coralario de lo anterior, la Sala en cuenta que sí existe un precedente jurisprudencial aplicable a la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos implica que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. 6.2.
En el presente caso, la Sala encuentra que el Tribunal de Cundinamarca, en la providencia objeto de reproche, decidió confirmar la decisión de primera instancia dentro del proceso contencioso administrativo y negar la reliquidación pensional solicitada por la ahora tutelante, a partir del criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Constitucional, para lo que se refirió a las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en el auto número 229 del 10 de mayo de 2017, y expuso los siguientes fundamentos que sustentaron su decisión: “Así las cosas precisa esta Sala que, en adelante resolverá las controversias relacionadas con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el criterio de interpretación de la Corte Constitucional, que se resume en lo siguiente: 1.
Para quienes al 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL será: a. El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión; o b. El promedio de lo "cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.
Para quienes al 1o. de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, "a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100", (…).
La sala debe señalar que el órgano judicial accionado aplicó el precedente vigente en la materia y que es sostenido unívocamente por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018). En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, y que la simple inconformidad con el sentido del fallo por parte de la accionante, no es una razón para soportar un defecto de esta entidad.
De acuerdo con lo anterior, en el caso sub examine no existió una violación al derecho a la igualdad y al debido proceso, ni a las garantías constitucionales alegadas por desconocimiento del precedente judicial y, en tal virtud, la Sala confirmará la decisión impugnada, esto es, la del 4 de abril de 2019, que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad.11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Fls. 1 a 37, c. 1. [2] Fls. 19 a 21, cuaderno proceso ordinario. [3] Fls. 2 a 4, cuaderno proceso ordinario. [4] Fls. 22 a 24, cuaderno proceso ordinario. [5] Fls. 5 a 7, cuaderno proceso ordinario. [6] Fls. 10 a 16, cuaderno proceso ordinario. [7] Fls. 33 a 48, cuaderno proceso ordinario.
Proceso con radicado 11001333501320160019500. [8] Fls. 163 a 179, cuaderno proceso ordinario. [9] Fls. 183 a 197, cuaderno proceso ordinario. [10] Fls. 224 a 236v, cuaderno proceso ordinario. [11] Fl. 1, c. 1. [12] Fl. 36, c. 1. [13] Fls. 72 a 73, c. 1. [14] Fls. 99 y 99v, c. 1. [15] Fl. 80, c. 1. [16] Fls. 96 a 102, c. 1. [17] Fls. 112 a 124v, c. 1. [18] Fls. 130 a 146, c. 1. [19] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [20] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [21] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [22] Fl. 38, c. 1. Memorial poder para incoar acción de tutela, [23] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005. [24] Corte Constitucional, sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017 y T-458 de 29 de agosto de 2016. [25] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.
En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [26] Ver entre otras las sentencias: T-706/12; T-604/13; T-097/14; T- 084/15; T-008/16; T-318/17; T-201/18 y T-014/19. [27] Exp. No. 11001-03-15-000-2014-02201-00, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [28] La sentencia SU-961de 1999 concretó el principio de inmediatez en términos de razonabilidad en el siguiente sentido: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.
La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (…)”.
La seguridad jurídica es un elemento determinante para la realización de la justicia, por lo que este requisito debe ser más exigente. Así, cuando el objeto de la tutela es una providencia judicial precisó la sentencia T- 038 de 2017 “(…) si dicho requisito se abordara con laxitud, la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de una controversia constitucional”. [29] Tal criterio fue sistematizado en la sentencia T-246 de 2015, en estos términos: “La Corte ha considerado en los asuntos referentes a acciones de tutela contra providencias judiciales, que el análisis de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues ´la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente´.
En otras palabras, ser laxo con la exigencia de inmediatez en estos casos significaría ´que la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo… En un escenario de esta naturaleza nadie podría estar seguro sobre cuáles son sus derechos y cual el alcance de éstos, con lo cual se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia –que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales– y un clima de enorme inestabilidad jurídica”.
Sobre este punto, ver también las sentencias T-315 de 2005, T-541 de 2006, T-1009 de 2006, T-594 de 2008, T-410 de 2013 y T-206 de 2014, entre otras. [30] Sobre este lapso de seis meses, ha habido una continua comunicación concordante entre la jurisprudencia de la corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes, como tribunales de cierre en sus jurisdicciones lo han definido como razonable.
Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional T-246 de 2015, se alude a este criterio a partir de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01).
Lo anterior, en todo caso, debe tomarse de manera flexible a partir de las condiciones del caso concreto, pues, como lo deja claramente dicho la Corte Constitucional en l ya mencionada sentencia T-246 de 2015, confirmando las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011, T-217 de 2013 y T-505 del mismo año, “el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “…en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. [31] Fl. 237, cuaderno proceso ordinario. [32] Fl. 1, c. 1. [33] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “(i).
Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.
(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.
(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.
(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. [34] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.
El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.
Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [35] Corte Constitucional. Sentencia T -102 de 2014. [36] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [38] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.