ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado / ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR LA AUTORIDAD DELEGATARIA - Están sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad delegante y son susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas / ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR LA AUTORIDAD DELEGATARIA - Susceptible únicamente de recurso de reposición / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La parte actora alegó que esta Corporación ha señalado que contra las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo procede el recurso de reposición, pues sólo cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos proferidos por los delegatarios cabrá el recurso de apelación. Se refirió a la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente radicado con el número 76001-23-31-000-2003-03524-01 (…) [A]dvierte la Sala que la interpretación que la autoridad judicial le ha dado a la norma (…) lleva a la conclusión de que no resultaba procedente aplicar el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 sino a la Ley 489 de 1998, conforme a la cual los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad delegante y son susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas, de modo que, no procedía el recurso de apelación formulado contra el acto sancionatorio al ser éste expedido por el Director Territorial de Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de funciones delegadas por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyos actos no son susceptibles de ese medio de impugnación. Posición que, en efecto, ha sido reiterada por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Resulta del caso precisar que, si bien con anterioridad se expuso que la simple potestad que otorga la norma [esto es, el artículo 75 de la Ley 142 de 1994] al Presidente de la República para ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, a través del Superintendente y sus delegados no se constituye per se en un acto de delegación, pues requiere de un acto formal, no desconoce que su aplicación dependa de la interpretación armónica que deba hacerse a la norma, acudiendo incluso a la jurisprudencia que se ha proferido al respecto.

Como se vio, esta Corporación en distintos pronunciamientos ha señalado que a la luz del artículo 12 de la Ley 489 de 1998 los actos expedidos por las autoridades delegatarias son susceptibles de los recursos procedentes contra los proferidos por la autoridad o entidad delegante, en consecuencia, no puede pasar desapercibida la interpretación del juez autorizado, quien claramente ha señalado como regla que “contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición”.

En consecuencia, comoquiera que los actos expedidos por las autoridades delegatarias son susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de la entidad delegante, le asiste razón a la parte actora, al considerar que se incurrió en desconocimiento del precedente, en tanto que, de conformidad con el precedente transcrito, contra la decisión que sancionó a Empresas Públicas de Medellín, sólo procedía el recurso de reposición. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 NOTADE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Carlos enrique Moreno Rubio, sin magnético a la fecha (02/09/2019).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04761-01(AC) Actor: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial – ampara desconocimiento del precedente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado, contra la sentencia del 14 de febrero de 2019 por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica. Las mencionadas garantías las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad con ocasión de la sentencia de 20 de septiembre de 2018, que confirmó la de 30 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Medellín declaró la nulidad de la sanción que le fue impuesta a la Empresas Públicas de Medellín E.S.P. dentro de una investigación administrativa adelantada en su contra. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La entidad accionante tramitó el procedimiento sancionatorio contra Empresas Públicas de Medellín, el cual concluyó con la expedición de la Resolución No. SSPD 2012830020515 del 18 de julio de 2012, expedida por el Director Territorial de Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se impuso sanción pecuniaria y se ordenó instalar el servicio de alcantarillado y acueducto en un predio ubicado en la ciudad de Medellín. En dicho acto administrativo se señaló que contra esa decisión procedía el recurso de reposición de conformidad con el artículo 12 de la Ley 489 de 1998. • Decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, que fue desatado de manera desfavorable mediante Resolución SSPD 20128300024675 del 13 de agosto de mismo año. • En consecuencia, la entidad sancionada incoó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir la legalidad de los citados actos administrativos sancionatorios, con fundamento en que se incurrió en violación al debido proceso por no haberse dado trámite al recurso de apelación, teniendo en cuenta que la decisión sancionatoria fue proferida por un delegado del superintendente. • El asunto fue decidido en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad del artículo séptimo de la Resolución No. SSPD – 20128300020515 del 18 de julio de 2012, proferida por el Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual se señaló la procedencia del recurso de reposición y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que otorgue a Empresas Públicas de Medellín ESP la posibilidad de interponer el recurso de apelación en contra de la mencionada resolución. • La Superintendencia interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia quien, a través de sentencia de 20 de septiembre de 2018, confirmó la decisión del a quo, al considerar que en actuaciones relativas a los servicios públicos domiciliarios, debe darse aplicación al artículo 113 de la Ley 142 de 1994[1], por ser la norma especial, a través de la cual se regula en forma específica los recursos procedentes para cuestionar los actos de quienes actúan a través de delegación. 3.

Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado. En cuanto al defecto sustantivo sostuvo que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 fue subrogada por el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 y que, si bien la primera norma consagra un régimen propio en materia de servicios públicos domiciliarios, no podría pretenderse su aplicación preferente en cuanto corresponde al trámite de los recursos en vía gubernativa, en tanto la especialidad de la Ley 142 se predica respecto de los asuntos relacionados directamente con los servicios públicos domiciliarios y no en aquellos aspectos distintos “como los son los recursos en vía gubernativa, materia sustancialmente procesal pues tiene que ver con la ritualidad del procedimiento”.

Indicó que, de conformidad con el artículo 189-22 Constitucional corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, no obstante, señaló que esa potestad fue delegada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del artículo 75 de la Ley 142 de 1994, según la cual “El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados” de lo que concluye que la delegación se dio por el Presidente directamente y, en consecuencia, se encuentran ante la excepción del inciso 2 del artículo 113 de la Ley 142 de 1994.[2] En cuanto al desconocimiento del precedente, señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia, desconoció el pronunciamiento de 12 de abril de 2018[3], mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, señaló que “contra los actos administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control –lo que incluye la potestad sancionatoria- de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República, legalmente fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, que comprende, se itera, tanto al superintendente como a sus delegados, de manera que sus decisiones pueden recurrirse solo bajo los mismos términos en que se recurrirían aquellos actos del delegante”; el cual, según el decir de la parte actora, también resulta aplicable a la sanción impuesta a Empresas Públicas de Medellín ESP, es decir, que contra la misma no procede recurso de apelación. Indicó que esta Corporación ha señalado que contra las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo procede el recurso de reposición, pues sólo cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos proferidos por los delegatarios cabrá el recurso de apelación.[4] Afirmó que el precedente reconocido incluso por la Sección Primera[5] del Consejo de Estado, no fue puesto de presente en la providencia objeto de reproche y mucho menos se justificó en ella las razones por las cuales se aparta del mencionado precedente. 1. 4.

Petición de amparo constitucional En su escrito de tutela solicitó: “dejar sin efecto la sentencia proferida y, en su lugar, ordenar al Tribunal que emita una de reemplazo con respeto del precedente”[6]. 5. Trámite de la acción Mediante auto de 15 de enero de 2019[7], la Magistrada Ponente de la primera instancia del asunto admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en calidad de terceros interesados vinculó a Empresas Públicas de Medellín. 6.

Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad La magistrada ponente de la decisión acusada solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela en tanto la decisión acusada no se encuentra incursa en vicio alguno que conlleve a dejarla sin efecto. Asimismo se remitió a las consideraciones expuestas en la sentencia de 20 de septiembre de 2018. 1.6.2.

Empresas Públicas de Medellín La referida entidad solicitó que se declare la improcedencia de la tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones al considerar que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al asunto en concreto, señaló que la decisión acusada se encuentra debidamente fundamentada toda vez que los actos demandados fueron expedidos por el Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, por lo tanto, estarían viciados de nulidad absoluta por falta de competencia, teniendo en cuenta que el artículo 11 numeral 2° de la Ley 489 de 1998 contempla que no se podrán delegar las funciones recibidas en virtud de delegación, de allí que, si la función sancionatoria contemplada en los artículos 80.4 y 81 de la Ley 142 de 1994 se recibió por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en virtud de la delegación del Presidente dispuesta en el artículo 4° y 7° del Decreto 990 de 2002 como parte de la función de inspección, vigilancia y control, el Superintendente no podría transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores, por la aludida prohibición, lo que implicaría que no podría haberla delegado en los Superintendentes territoriales como lo hizo en el artículo 5° de la Resolución 021 de 2005.

Afirmó que el Tribunal Administrativo centró su análisis en los argumentos y pruebas vertidos en el proceso y, en torno a la norma aplicable, de allí que la decisión del Tribunal se encuentra enmarcada en lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política. Agregó que la jurisprudencia que se cita como desconocida, fundamento de la acción de tutela, no fue citada ni en la contestación de la acción, ni tampoco en la apelación interpuesta, no habiendo sido objeto de debate, ni habiendo tenido oportunidad de pronunciarse en relación con los argumentos que ahora se formulan. 7.

El fallo de primera instancia Mediante fallo de 14 de febrero de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo al considerar que no se incurrió en los defectos alegados. Señaló que si bien las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998 son dos normas del mismo rango, acudiendo al criterio de especialidad definido por la Corte Constitucional, válidamente puede asentirse que la Ley 142 de 1994, tiene la connotación de norma especial con alcance para todos los servicios públicos domiciliarios, pues es esa la materia que a través de ella se regula, mientras que la Ley 489 de 1998, aunque posterior, comporta una ley general de administración. Por lo que concluyó que su aplicación es preferente cuando se trate de actuaciones que tengan relación con los servicios públicos domiciliarios aun cuando sean proferidos por delegación de funciones.

Señaló que la inconformidad planteada por el actor en relación con el desconocimiento del precedente de la Sección Quinta no tiene vocación de prosperar, toda vez que la decisión que identifica como desconocida, no constituye tal, pues se trata de un pronunciamiento aislado. Agregó que el precedente presuntamente desconocido, no guarda relación fáctica con el asunto objeto de análisis por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que la controversia desatada por esta Corporación se refirió a la nulidad de una sanción impuesta por el Superintendente Delegado de Telecomunicaciones, en cambio, en el caso bajo estudio, la sanción cuestionada fue impuesta por el Director Territorial de Occidente, funcionarios jerárquicamente distintos, de acuerdo con el Decreto 990 de 2002, “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. 8.

El escrito de impugnación La decisión de primera instancia fue notificada por correo electrónico el 18 de junio de 2019 y con escrito del 21 de ese mismo mes y año, la parte actora allegó memorial de impugnación en el que señaló que ha sido una constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado la improcedencia del recurso de apelación de una decisión proferida en el marco de un procedimiento sancionatorio de los delegados de los superintendentes.

Al efecto reiteró las providencias traídas a colación en el escrito de tutela y agregó una proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 24 de enero de 2002 con ponencia de la doctora Olga Inés Navarrete y otra de 26 de julio de 2018 dictada dentro del proceso identificado con el número de radicado 25000-23-24-000-2008-00498-01, por la Sección Quinta de esta Corporación. 9.

Trámite en segunda instancia Mediante auto de 22 de julio de 2019, el despacho sustanciador advirtió la necesidad de vincular a este proceso al Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, quien asumió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín profirió la sentencia de primera instancia objeto de reproche.

En ese sentido, ordenó poner en su conocimiento la nulidad de carácter saneable que se presentaba, para que, si era de su interés: (i) la alegara; (ii) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (iii) guardara silencio; para lo cual le otorgó 3 días hábiles, contados a partir de la notificación de esa decisión. El término transcurrió en silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 14 de febrero de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Para el efecto, se estudiará: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, iii) estudio del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,[9] y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».[10] Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.4. Caso concreto Para la parte actora la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado. En cuanto al defecto sustantivo sostuvo que de conformidad con el artículo 189-22 Constitucional corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, no obstante, señaló que esa potestad fue delegada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del artículo 75 de la Ley 142 de 1994, según la cual “El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados” de lo que concluye que la delegación se dio por el Presidente directamente y, en consecuencia, se encuentran ante la excepción del inciso 2 del artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto al desconocimiento del precedente, señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia, desconoció, entre otros, el pronunciamiento de 12 de abril de 2018, mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, señaló que “contra los actos administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control –lo que incluye la potestad sancionatoria- de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República, legalmente fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, que comprende, se itera, tanto al superintendente como a sus delegados, de manera que sus decisiones pueden recurrirse solo bajo los mismos términos en que se recurrirían aquellos actos del delegante”; el cual, según el decir de la parte actora, también resulta aplicable a la sanción impuesta a Empresas Públicas de Medellín ESP, es decir, que contra la misma no procede recurso de apelación. Por efectos procedimentales, el análisis de los cargos propuestos por la parte actora contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018, serán desarrollados de conformidad con los defectos alegados. 2.4.1.

Del defecto sustantivo El Tribunal Administrativo de Antioquia adoptó su decisión con fundamento en la posición normativa según la cual contra el acto sancionatorio acusado sí procedía el recurso de apelación, en tanto el mismo fue proferido por el Director Territorial de Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos, en ejercicio de las funciones a él delegadas.

En efecto, su decisión se cimentó en que en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, quedó establecida la procedencia del recurso de apelación cuando media delegación de funciones y se emiten decisiones por medio de las cuales se pone fin a las actuaciones de la administración relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, y que, comoquiera que, las decisiones de la administración “fueron proferidas por el Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, acudiendo a la facultad que le fuera delegada por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución No. SSDP 21 del 05 de enero de 2005, específicamente en su artículo 5°, en el que se confirió a los Directores Territoriales, entre otras potestades, la de imponer sanciones, previa solicitud de explicaciones a los prestadores de servicios públicos renuentes a cumplir con el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo ordenado mediante resolución en firme o a cumplir la decisión contenida en las resoluciones que resuelven los recursos de apelación o queja, interpuestos por los usuarios contra decisiones empresariales”, la actuación administrativa fue expedida a través de la figura de la delegación, en tanto fue el Director Territorial de Occidente quien suscribió la resolución por medio de la cual se impuso sanción a las Empresas Públicas de Medellín ESP.

Resulta del casto recordar que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 señala: “ARTÍCULO 113. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE PONEN FIN A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.” Por su parte la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sostiene que la norma prevista en la Ley 142 de 1994 fue subrogada por el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 y que, si bien la primera norma consagra un régimen propio en materia de servicios públicos domiciliarios, no puede pretenderse su aplicación preferente en cuanto corresponde al trámite de los recursos en vía gubernativa, en tanto la especialidad de la Ley 142 se predica respecto de los asuntos relacionados directamente con los servicios públicos domiciliarios y no en aquellos aspectos distintos “como los son los recursos en vía gubernativa, materia sustancialmente procesal pues tiene que ver con la ritualidad del procedimiento”.

Además considera que, de conformidad con el artículo 189-22 Constitucional corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, no obstante, señaló que esa potestad fue delegada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del artículo 75 de la Ley 142 de 1994, según la cual “El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados” de lo que concluye que la delegación se dio por el Presidente directamente y, en consecuencia, se encuentran ante la excepción del inciso 2 del artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

Para la Sala, no son de recibo los argumentos del actor, toda vez que precisamente la Ley 142 de 1994 consagra un régimen propio en materia de servicios públicos domiciliarios que regula incluso el trámite al interior del procedimiento administrativo, pues véase bien, que la norma en comento, hace referencia a los recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas y no discrimina más allá de que éstas culminen con la denominada vía gubernativa hoy “agotamiento de recursos administrativos” (art. 161 numeral 2 del CPACA).

En consecuencia, resultaba procedente aplicar las previsiones de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, en cuanto al argumento según el cual la delegación proviene directamente del Presidente de la República, esta Sala insiste en apartarse de las afirmaciones del actor, toda vez que, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional “[…] la delegación requiere de un acto formal de delegación, en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación. Sobre este requisito señaló la Corte que: ‘la posibilidad de transferir su competencia – no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica’”.[12] Mal podría considerarse que la simple potestad que otorga la norma al Presidente de la República para ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, a través del Superintendente y sus delegados pueda constituirse per se en un acto de delegación, pues como se dijo en líneas anteriores, esa figura requiere de un acto formal en el que se determine, entre otras, el objeto de la delegación, las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación y la determinación acerca de si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica.

Frente a este aspecto resulta del caso precisar que tal y como se señaló en la providencia objeto de reproche fue a través de la Resolución No. SSDP 21 del 5 de enero de 2005,[13] que se confirió a los Directores Territoriales, entre otras potestades, la de imponer sanciones, previa solicitud de explicaciones a los prestadores de servicios públicos renuentes a cumplir con el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo ordenado mediante resolución en firme o a cumplir la decisión contenida en las resoluciones que resuelven los recursos de apelación o queja, interpuestos por los usuarios contra decisiones empresariales, tal y como sucedió en el caso bajo análisis, acto que sí constituye un verdadero mecanismo formal de delegación. Por lo expuesto, esta Sala considera que el defecto sustantivo alegado no tiene vocación de prosperidad y, en ese sentido, se confirmará la decisión de primera instancia. 2.4.2.

Del desconocimiento del precedente En cuanto al desconocimiento del precedente, la parte actora señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia, desconoció el pronunciamiento de 12 de abril de 2018[14], mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, señaló que “contra los actos administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control –lo que incluye la potestad sancionatoria- de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República, legalmente fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, que comprende, se itera, tanto al superintendente como a sus delegados, de manera que sus decisiones pueden recurrirse solo bajo los mismos términos en que se recurrirían aquellos actos del delegante”; el cual, según el decir de la parte actora, también resulta aplicable a la sanción impuesta a Empresas Públicas de Medellín ESP, es decir, que contra la misma no procede recurso de apelación. Asimismo indicó que esta Corporación ha señalado que contra las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo procede el recurso de reposición, pues sólo cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos proferidos por los delegatarios cabrá el recurso de apelación,[15] el cual ha sido reconocido incluso por la Sección Primera[16] y que no fue puesto de presente en la providencia objeto de reproche y mucho menos se justificó en ella las razones por las cuales se aparta del mencionado precedente.

En su escrito de impugnación reiteró las providencias traídas a colación en el escrito de tutela y agregó una proferida el 24 de enero de 2002 por la Dra. Olga Inés Navarrete y otra de 26 de julio de 2018 dictada dentro del proceso identificado con el número de radicado 25000-23-24-000-2008-00498- 01, por la Sección Quinta de esta Corporación. 2.4.2.1.

Frente a estas decisiones, citadas por primera vez en el escrito de impugnación, la Sala precisa que se abstendrá de analizarlas toda vez que no las alegó en el escrito inicial de la solicitud de amparo y, por lo tanto, no fueron conocidas por los demás intervinientes en este proceso, de suerte que de ser estudiadas por este juez constitucional se incurriría en una violación al derecho de defensa y contradicción de los demandados y los terceros interesados en las resultas. 2.4.2.2.

En cuanto a la sentencia proferida por esta Sección el 12 de abril de 2018 dentro del proceso identificado con número de radicado 25000-23-24- 000-2008-00198-01, y aquella dictada por la Sección Primera dentro del proceso identificado con el número de radicado 25000-23-24-000-2002-00911- 01, la Sala anticipa que frente a ese cargo revocará la decisión de 14 de febrero de 2019, y en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que se advierte, que dichas decisiones no fueron puestas de presente por la entidad accionante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche. 2.4.2.3.

La parte actora alegó que esta Corporación ha señalado que contra las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo procede el recurso de reposición, pues sólo cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos proferidos por los delegatarios cabrá el recurso de apelación. Se refirió a la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente radicado con el número 76001-23-31-000-2003-03524-01[17].

En esa providencia, la Sección Cuarta señaló: “Se debe tener en cuenta que el artículo 211 de la Constitución Política señaló que: ‘La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios’. Adicionalmente, la Ley 489 de 1998, norma especial en cuanto a la delegación de funciones se refiere, reguló lo relativo a la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y expidió las disposiciones, principios y reglas con base en las cuales se deberá ejercer, entre otras, la función de inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 9 precisó lo siguiente: ‘Art. 9°.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos’. A su vez, sobre el régimen de los actos proferidos por el delegatario, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, dispone que: ‘Art. 12.- Régimen de los actos del delegatario.

Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad civil y penal al agente principal’. Significa lo anterior, que contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indicó el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos sólo cabe el recurso de reposición, lo cual resulta igualmente pertinente frente a lo ordenado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

No prospera el cargo”. De lo transcrito advierte la Sala que la interpretación que la autoridad judicial le ha dado a la norma en comento lleva a la conclusión de que no resultaba procedente aplicar el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 sino a la Ley 489 de 1998, conforme a la cual los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad delegante y son susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas, de modo que, no procedía el recurso de apelación formulado contra el acto sancionatorio al ser éste expedido por el Director Territorial de Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de funciones delegadas por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyos actos no son susceptibles de ese medio de impugnación. Posición que, en efecto, ha sido reiterada por la Sección Primera del Consejo de Estado[18].

Resulta del caso precisar que, si bien con anterioridad se expuso que la simple potestad que otorga la norma [esto es, el artículo 75 de la Ley 142 de 1994] al Presidente de la República para ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, a través del Superintendente y sus delegados no se constituye per se en un acto de delegación, pues requiere de un acto formal, no desconoce que su aplicación dependa de la interpretación armónica que deba hacerse a la norma, acudiendo incluso a la jurisprudencia que se ha proferido al respecto.

Como se vio, esta Corporación en distintos pronunciamientos ha señalado que a la luz del artículo 12 de la Ley 489 de 1998 los actos expedidos por las autoridades delegatarias son susceptibles de los recursos procedentes contra los proferidos por la autoridad o entidad delegante, en consecuencia, no puede pasar desapercibida la interpretación del juez autorizado, quien claramente ha señalado como regla que “contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición”.

En consecuencia, comoquiera que los actos expedidos por las autoridades delegatarias son susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de la entidad delegante, le asiste razón a la parte actora, al considerar que se incurrió en desconocimiento del precedente, en tanto que, de conformidad con el precedente transcrito, contra la decisión que sancionó a Empresas Públicas de Medellín, sólo procedía el recurso de reposición. Por lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para, en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y se ordenará a la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que profiera una sentencia de reemplazo que tenga en cuenta los argumentos puestos de presente en esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el cargo relativo al defecto sustantivo, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el cargo relativo al desconocimiento del precedente para, en su lugar: a) DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPARO por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, frente al cargo del desconocimiento del precedente establecido en las sentencias proferidas dentro de los procesos identificados con número de radicado 25000-23-24-000-2008- 00198-01 y 25000-23-24-000-2002-00911-01, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. b) AMPARAR el debido proceso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por desconocimiento del precedente previsto en la sentencia de 10 de julio de 2014 dentro del proceso identificado con el número de radicado 76001-23-31-000-2003-03524-01.

En consecuencia se dispone DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 20 de septiembre de 2018 proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, y se ordena a dicha autoridad judicial, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una sentencia de reemplazo que tenga en cuenta los argumentos puestos de presente en esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. [2] “ARTÍCULO 113. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE PONEN FIN A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS.

Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar.” [3] Se refiere al proceso identificado con número de radicado 25000-23-24- 000-2008-00198-01 [4] Se refiere a la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente radicado con el número 76001-23-31-000-2003-03524-01. [5] Se refiere a la sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida dentro del proceso identificado con el número de radicado 25000-23-24-000-2002-00911- 01 MP.

Dra. María Claudia Rojas Lasso. [6] Folio 22. [7] Folio 100 [8] Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Negrilla con subrayado fuera de texto. [11] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [12] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-372 de 15 de mayo de 2002. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño [13] Proferida por la Superintendente de la época, vista a folios 195 y 196 del expediente allegado en calidad de préstamo. [14] Se refiere al proceso identificado con número de radicado 25000-23-24- 000-2008-00198-01 [15] Se refiere a la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente radicado con el número 76001-23-31-000-2003-03524-01. [16] Se refiere a la sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida dentro del proceso identificado con el número de radicado 25000-23-24-000-2002- 00911-01 MP.

Dra. María Claudia Rojas Lasso. [17] Resulta del caso precisar que esta decisión sí fue invocada por parte de la Superintendencia, en el trámite del proceso ordinario. Al efecto ver folio 298 del expediente remitido en calidad de préstamo. [18] CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia de diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00523-01 MP (E) Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.