ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO BAJO LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Por falla en el servicio / LESIONES A SOLDAD PROFESIONAL - Por mina antipersona / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e observa que la autoridad judicial accionada al estudiar las pruebas concluyó que además de los testimonios que afirmaban que el grupo EXDE [Empleo de los Equipos de Explosivos y Demoliciones] estaba incompleto, no se allegó otra prueba que demostrara tal situación, por lo que al no existir los elementos que demostraran la falla del servicio o que se expusiera a un riesgo mayor a los de sus compañeros, no se podía declarar la responsabilidad del Estado.
De hecho, el tribunal reconoció que en el proceso se probó que al señor [M.A.M.L] se le ocasionó un daño, aunque no se aportó elemento de convicción alguno que relacionara dicha mengua con el actuar negligente u omisivo del Estado. Ahora bien, en la sentencia se afirmó que no se allegó la orden de operación, lo cual no es acertado, toda vez que esta aparece en los folios 23 a 31 del cuaderno Nº 3 del expediente ordinario.
Sin embargo, dicha circunstancia no genera una incidencia en la decisión final que conlleve la configuración de un defecto fáctico, pues lo que se observa de dicha prueba son las pautas a seguir para la operación, la misión, ejecución, instrucciones de coordinación (en el que aparece el grupo EXDE y el modo de trabajo), las instrucciones de coordinación del DIJ DICA y las reglas de combate, lo que no resulta suficiente para generar la certeza de que se incurrió en una falla en el servicio.
Igualmente, frente al manual EJC 3 2-17 y de la Directiva 0054 de 2012, en la providencia motivo de tacha constitucional se hizo alusión a estas en el sentido de que los testimonios de los señores [O.Y.G.M] y [J.A.G.S] indicaron que no tenían completo el grupo EXDE lo que desconocía los protocolos establecidos en el mencionado manual y directiva.
Pese a esto, el tribunal indicó que la sola afirmación de los testigos no otorgaba la certeza para establecer que no contaba con el mencionado grupo, que estaba incompleto o que no se realizó la labor de verificación. En ese orden de ideas, el tribunal accionado analizó en conjunto las pruebas que se allegaron al proceso y a pesar de que no tuvo en cuenta una, esta no incidía en la decisión que se dictó, razón por la cual no se configuró una vulneración de derechos fundamentales.
Así las cosas, se constató que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado por el demandante, razón por la cual se negará el cargo bajo estudio. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se demostró que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en los defectos que se les endilgó. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01863-00(AC) Actor: MAC ALEXANDER MAGALLANES LEMOS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.
Defectos fáctico y sustantivo. Acción de reparación directa. Lesiones a soldado profesional. Mina antipersona. Niega las pretensiones de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por María Yineth Lemos Valencia, Jesús Jefferson Lemos, Yimjess Magallanes Lemus, Maris Leysis Magallanes Achipiz, Jesús Magallanes, Yonathan Lemos Valencia, Dhorys Mayerly Jaramillo y Mac Alexander Magallanes Lemos, quien a su vez actúa en representación de la menor Naidu Yuliana Magallanes Muñoz, mediante apoderado judicial, contra la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en razón a que la autoridad judicial accionada revocó la decisión del a quo, que había accedido a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negar el reconocimiento y pago de los perjuicios causados por las lesiones que sufrió el señor Mac Alexander Magallanes Lemos durante una operación militar.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El 11 de mayo de 2013, durante el desarrollo de la misión táctica “MAGNO” en la vereda Altamira del municipio de San Vicente del Cagúan, el soldado profesional Mac Alexander Magallanes Lemos activó accidentalmente una mina antipersona, la cual le causó heridas en el labio inferior, amputación transtibial de miembro inferior derecho, cicatrices en cuerpo con defecto estético, limitación funcional y depresión recurrente, lo que le generó una pérdida de la capacidad del 91.45%.
El soldado lesionado junto con sus familiares a través del medio de control de reparación directa demandaron a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en la que solicitaron que se declarara la responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado y se condenara el pago de los perjuicios morales y el daño a la salud a la demandada, toda vez que durante la operación militar los comandantes no tuvieron en cuenta los protocolos militares y el uso del grupo EXDE (Empleo de los Equipos de Explosivos y Demoliciones), no logró la detección y prevención del campo minado, por lo que hubo una falla en los equipos técnicos.
El Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Oralidad de Bogotá en sentencia de 27 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones y condenó al Estado al pago de los perjuicios materiales, morales y al daño a la salud, pues de los testimonios practicados durante el proceso se observó que el grupo EXDE no estaba completo. Contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante fallo de 3 de abril de 2019, la revocó, al considerar que no se probó la ausencia de operaciones de desminado o el incumplimiento por parte del Ejército Nacional de los manuales y protocolos sobre el manejo de minas antipersonas.
Además, indicó que si bien se presentaron testimonios en los que concuerdan en afirmar que el grupo EXDE no estaba completo, lo cierto es que no se aportaron otros elementos de convicción que evidencien que el perímetro por el que pasó el demandante estaba al paso de las coordenadas dispuestas en la misión táctica. Igualmente, sostuvo que no se demostró que el grupo EXDE no hubiera realizado una revisión en la zona y que se estableciera un perímetro de circulación de los soldados. 2.
Fundamentos de la acción Los demandantes afirmaron que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que en la sentencia atacada incurrió en los defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, pues no se tuvo en cuenta las sentencias de 28 de abril de 2010 y de 3 de mayo de 2007, de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado frente a los soldados profesionales, ii) fáctico, toda vez que, se incurrió en error de hecho y derecho al desconocer el material probatorio, entre esas, las directivas EXDE, el informativo administrativo, la Junta Médica Laboral y los testimonios, además que no se hizo lectura de la orden de operación, del manual EJC 3 2-17 ni de la Directiva 0054 de 2012, pruebas que en su sentir demostraban la falla del servicio por parte del Estado y ii) sustantivo, en razón a que resulta una evidente contradicción entre los fundamentos de la sentencia de primera instancia en concordancia con las pruebas allegadas y la decisión atacada. 3.
Pretensiones Los accionantes formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se amparen los derechos fundamentales de MAC ALEXANDER MAGALLANES LEMOS y de su grupo familiar, en relación con los derechos fundamentales vulnerados, a saber, a la igualdad y el derecho a un debido proceso. SEGUNDA.- Qué se deje sin efecto la sentencia dictada el día tres (03) de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” (…), dentro del proceso 11001333603720150045901, actor MAC ALEXANDER MAGALLANES LEMOS y otros La Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional).
TERCERA.- Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, - Subsección “B”, que profiera una nueva sentencia de segunda instancia en donde se tenga en cuenta la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá, de fecha 27 de agosto de 2018 y la resolución del caso concreto; se declare administrativamente responsable a La Nación en relación con el reconocimiento de la falla probada del servicio, se condene conforme con lo pedido en la demanda y se modifique la sentencia de primera instancia, en especial a aquellas relativas al cumplimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, dictada por la sección Tercera del H. Consejo de Estado, Exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero;
Dra. Olga Mélida Vale de De la Hoz, expediente 199900326 (31.172) en lo relacionado con el reconocimiento y tasación de la indemnización por daño moral para la víctima directa y su grupo familiar, daño a la salud y perjuicios materiales por lucro cesante para la víctima directa. La nueva sentencia ordenará ajustarse a lo resuelto en la SUU del H. Consejo de Estado antes citada, por cuanto el Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral al dictar la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta dicha sentencia de unificación e hizo una liquidación de perjuicios inferior a lo aceptado por la jurisprudencia”[1]. 4.
Pruebas relevantes Los actores aportaron los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Tercera, en el que se concedieron las pretensiones de la demanda de reparación directa que presentaron contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. • Copia del fallo de 3 de abril de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en el que se revocó la decisión de primera instancia para luego negar las pretensiones. 5.
Trámite procesal En auto de 18 de mayo de 2019, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a los demandantes y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Oralidad de Bogotá, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés[2].
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 49132 a 49137, todos del 23 de mayo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá En correo electrónico del 24 de mayo de 2019, la titular del despacho informó, previa ilustración de las actuaciones judiciales surtidas en el proceso durante la primera instancia, que la valoración probatoria realizada por el juez de segunda instancia se encuentra enmarcada dentro de su autonomía judicial. 6.2.
Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En memorial de 27 de mayo de 2019, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional pidió que se nieguen las pretensiones de los accionantes, al resultar improcedentes. Afirmó que los demandantes pretenden a través de la acción de tutela subsanar los errores y la carencia del material probatorio, pues en el proceso ordinario no acreditó en debida forma el supuesto daño en que incurrió el Estado.
Sostuvo que la solicitud de amparo se pretende convertir en una tercera instancia, con el fin de revivir etapas procesales, más aun cuando en el escrito de tutela se observan argumentos que fueron objeto de estudio por parte de la autoridad judicial accionada. Señaló que contrario a lo manifestado por los accionantes, en la sentencia motivo de tacha constitucional se tuvo en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, con el que se demostró que no existía responsabilidad alguna de la cartera ministerial.
Agregó que los actores no probaron que al soldado Mac Alexander Magallanes Lemos estuvo expuesto a un riesgo superior o excepcional al de sus compañeros. Igualmente, sostuvo que no se logró acreditar que se desatendieron las órdenes en relación con la misión que tenía el grupo EXDE, además, aclaró que si bien la misión de ese grupo es revisar la zona que posteriormente sería ocupada por los miembros del Ejército Nacional, lo cual no es una actividad de resultado, pues esto no garantiza que durante el desplazamiento de avance del grupo no se instalen artefactos explosivos por parte del enemigo por zonas ya revisadas por el EXDE.
Finalmente, aseguró que los argumentos señalados por los demandantes no encuentran ningún fundamento, máxime si la carga probatoria correspondía demostrarla a través del proceso mediante documentos idóneos que permitieran acreditar la falla del servicio. 6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.
Los accionantes alegaron tres defectos en el escrito de tutela, desconocimiento del precedente judicial, fáctico y sustantivo. Frente a este último se limitó en afirmar que resulta una evidente contradicción entre los fundamentos de la sentencia de primera instancia en concordancia con las pruebas allegadas y la decisión atacada. Al respecto, se advierte que respecto al defecto sustantivo no se realizará estudio alguno, pues se constató que los demandantes no cumplieron con la carga mínima argumentativa, pues no señalaron la norma que supuestamente se aplicó o interpretó de manera errada.
Por consiguiente, el problema jurídico se planteara con relación a los otros dos cargos. 2.2. Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia dictada el 3 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, incurrió en los defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, pues no se tuvo en cuenta las sentencias de 28 de abril de 2010 y de 3 de mayo de 2007, de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado frente a los soldados profesionales y ii) fáctico, toda vez que, en el sentir de los demandantes, se incurrió en error de hecho y derecho al desconocer el material probatorio, entre esas las directivas EXDE, el informativo administrativo, la Junta Médica Laboral y los testimonios, además que no se hizo lectura de la orden de operación, del manual EJC 3 2-17 ni de la Directiva 0054 de 2012, pruebas que en su sentir demostraban la falla del servicio por parte del Estado. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];
(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, cuya protección se invoca;
(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual los accionantes acuden a la acción de amparo; (iii) la sentencia atacada se dictó el 3 de abril de 2019, la cual se notificó mediante correo electrónico el 10 de mismo mes y año. La solicitud de amparo se presentó el 7 de mayo de 2019, transcurridos veintiséis (26) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[17], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[18];
(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2.
La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y factico alegados por los accionantes 4.2.1. Los demandantes afirmaron que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que en la sentencia atacada incurrió en los defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, pues no se tuvo en cuenta las sentencias de 28 de abril de 2010 y de 3 de mayo de 2007, de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado frente a los soldados profesionales y ii) fáctico, toda vez que, se incurrió en error de hecho y derecho al desconocer el material probatorio, entre esas, las directivas EXDE, el informativo administrativo, la Junta Médica Laboral y los testimonios, además que no se hizo lectura de la orden de operación, del manual EJC 3 2-17 ni de la Directiva 0054 de 2012, pruebas que en su sentir demostraban la falla del servicio por parte del Estado. 4.2.2.
Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[19]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».
Descendiendo al caso en estudio, se observa que los demandantes traen a colación las sentencias de 28 de abril de 2010 y 3 de mayo de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de las cuales se hará referencia para determinar si guardan similitud fáctica y jurídica, así: • En el fallo de 28 de abril de 2010[20], se condenó patrimonialmente al Estado, toda vez que un agente de la Policía Nacional falleció en un accidente automovilístico, en el cual la institución no le había otorgado un automotor en buenas condiciones para transportarse y ejercer en debida forma su labor.
Cuestión muy distante a lo que ocurrió en el caso que ocupa la atención de la Sala, tanto en el aspecto fáctico como jurídico, razón por la cual no es un precedente vinculante en el presente asunto. • En sentencia de 3 de mayo de 2007[21], se negaron la pretensiones de la demanda que iban encaminadas a demostrar la responsabilidad del Estado por la muerte de un soldado voluntario que obedeció a la activación de un artefacto explosivo aparentemente instalado y camuflado por miembros del grupo subversivo autodenominado FARC, circunstancia que, de cualquier forma, rompió el nexo causal entre la actuación de la entidad demandada y el daño antijurídico, más aun cuando no se pudo establecer con claridad los hechos por parte de los interesados.
El referido asunto que si bien guarda similitud, no es un precedente aplicable, pues en dicho caso se negaron las pretensiones, en razón a que no se aportaron las pruebas necesarias que explicaran de manera clara los hechos en que falleció el soldado voluntario, lo que también ocurre en el presente asunto, en el entendido de que no se demostró una falla en el servicio o un riesgo excepcional al que se hubiese expuesto al soldado herido por la mina antipersona.
Así las cosas, la Sala negará el cargo de desconocimiento del precedente judicial alegado por los actores, pues las decisiones que trajo a colación no son aplicables o vinculantes. 4.2.3. Frente a la valoración probatoria de las autoridades judiciales, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha sostenido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.
Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”[22]. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[23].
La Sala observa que en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada identificó las pruebas que se aportaron al proceso y las que se practicaron, así: “- Informativo administrativo por lesiones No. 008 del 9 de junio de 2013 del señor Mac Alexander Magallanes Lemos. - Constancia de tiempo de servicio en el Ejército Nacional de fecha 27 de mayo de 2015. - Certificación de fecha 3 de marzo de 2015, del salario devengado por el SP Mac Alexander Magallanes Lemos para el mes de mayo de 2013, expedido por la Jefatura de Desarrollo Humano, Dirección de Personal del Ejército. - Original de la declaración extra proceso del 28 de febrero de 2015, rendida por el demandante ante el notario 49 del Circulo de Bogotá. - Copia auténtica del Acta de Junta Médica Laboral No. 30702 del 16 de marzo de 2015, del SP Mac Alexander Magallanes Lemos. - Copia de los radiogramas de operaciones No. 1477 de 30 de abril de 2013 y No. 1556 del 15 de mayo de 2013. - Copia de la orden de operación y de la misión táctica Magno No. 1478 del 30 de abril de 2013. - Copia auténtica de la orden administrativa No. 1677 de 18 de junio de 2015.
(…) - Expediente prestacional No. 234709 del 25 de junio de 2015 del soldado profesional Mac Alexander Magallanes Lemos, del que se observa la Resolución No. 199727 del 18 de agosto de 2015, que le reconoce y ordena el pago de la indemnización por disminución de capacidad laboral al demandante. - Oficio radicado el 7 de marzo de 2017, en el que el Comandante del Centro Nacional contra AEI y Minas adjuntó en medio magnético las directivas y manuales vigentes para el día 11 de mayo de 2013 y en el que obra la directriz 054 de 2012 (normas de empleo de equipos EXDE); manuales EJE 3-93-7 (manual de minas), EJE 3-56 (manual de búsqueda y destrucción de AEI;
EJEC 3-217 (manual de empleo de equipos EXDE en operación irregular) (c4)”. Además de las pruebas antes transcritas, los señores Omar Yesid Gómez Mosquera y Johnny Alejandro Gutiérrez Sánchez rindieron testimonios, los cuales iban encaminados a indicar que durante el desarrollo de la operación el grupo EXDE se encontraba incompleto. Al restudiar las mencionadas pruebas en conjunto, entre las que sobresalen el informativo administrativo, la Junta Médica Laboral y los testimonios, el tribunal demandado, concluyó lo siguiente: “4.
No exista prueba contraria que desvirtué la ausencia de operaciones de desminado o el incumplimiento por parte de la entidad demandada de los manuales y protocolos sobre el particular. En el recurso de apelación se insistió en el incumplimiento de los protocolos contenidos en la directiva transitoria No. 054 de 2012 y el manual EJ 3-217, pero la única prueba respecto al procedimiento empleado en la revisión por parte del grupo EXDE fue el testimonio de los señores Omar Yesid Gómez Mosquera y Jhonny Alejandro Gutiérrez Sánchez, quienes manifestaron que no tenían el grupo EXDE, que estaba incompleto y que hubo manifestación de otros soldados que no se continuara avanzando por esa trocha, los dos concuerdan en esas afirmaciones lo cierto, sin embargo no obra más pruebas que permita evidenciar el perímetro por el que paso el demandante estaba al paso de las coordenadas dispuestas en la misión táctica. 5.
Tampoco se encuentra probado que el objeto de la misión era la desactivación de minas, sino por el contrario, en el informe administrativo por lesiones se anotó que se encontraban en movimiento cuando se accionó el artefacto explosivo, lo cual se reitera no significa estudiar el caso a través del régimen objetivo por riesgo excepcional, por cuanto se reitera el demandante ingresó a las filas del ejército voluntariamente. 6.
No se allegó la investigación disciplinaria que se hubiera adelantado por el hecho ocurridos el 11 de mayo de 2013 por lo que resultó herido el demandante, con el fin de establecer la veracidad de los testimonios que obran en el proceso, de que no se contaba con el equipo EXDE, razón por la que no es posible establecer que las medidas de seguridad no fueron acogidas por el comandante de la misión y que no contaban con el equipo completo EXDE que realizaba la verificación del lugar en el que se encontraban, porque al momento de la explosión en la que resultó herido el demandante estaba realizando la labor de seguridad perimétrica en el helipuerto que había dispuesto para evacuar mediante apoyo aéreo a otro soldado que antes había resultado herido, que en razón a que no se probó cómo sucedió el hecho, del que solo dan cuentan los testimonios, pero no da certeza a esta Sala para establecer que no contaban con el grupo EXDE, que estaba incompleto o que no se realizó la labor de verificación. (…) 11.
En ese orden de ideas, contrario a lo señalado por el recurrente, la Sala considera que, como lo indicó el juez de primera instancia, no existe material probatorio tendiente a demostrar que al demandante se le hubiera impuesto una carga mayor que la de sus demás compañeros, en virtud a no se allegó expediente disciplinario que se haya adelantado por los hechos del demandante, no se allegó copia de la misión táctica ni la orden de operación que se encontraba desarrollando”.
De lo anterior, se observa que la autoridad judicial accionada al estudiar las pruebas concluyó que además de los testimonios que afirmaban que el grupo EXDE estaba incompleto, no se allegó otra prueba que demostrara tal situación, por lo que al no existir los elementos que demostraran la falla del servicio o que se expusiera a un riesgo mayor a los de sus compañeros, no se podía declarar la responsabilidad del Estado.
De hecho, el tribunal reconoció que en el proceso se probó que al señor Mac Alexander Magallanes Lemos se le ocasionó un daño, aunque no se aportó elemento de convicción alguno que relacionara dicha mengua con el actuar negligente u omisivo del Estado. Ahora bien, en la sentencia se afirmó que no se allegó la orden de operación, lo cual no es acertado, toda vez que esta aparece en los folios 23 a 31 del cuaderno Nº 3 del expediente ordinario.
Sin embargo, dicha circunstancia no genera una incidencia en la decisión final que conlleve la configuración de un defecto fáctico, pues lo que se observa de dicha prueba son las pautas a seguir para la operación, la misión, ejecución, instrucciones de coordinación (en el que aparece el grupo EXDE y el modo de trabajo), las instrucciones de coordinación del DIJ DICA y las reglas de combate, lo que no resulta suficiente para generar la certeza de que se incurrió en una falla en el servicio.
Igualmente, frente al manual EJC 3 2-17 y de la Directiva 0054 de 2012, en la providencia motivo de tacha constitucional se hizo alusión a estas en el sentido de que los testimonios de los señores Omar Yesid Gómez Mosquera y Jhonny Alejandro Gutiérrez Sánchez indicaron que no tenían completo el grupo EXDE lo que desconocía los protocolos establecidos en el mencionado manual y directiva.
Pese a esto, el tribunal indicó que la sola afirmación de los testigos no otorgaba la certeza para establecer que no contaba con el mencionado grupo, que estaba incompleto o que no se realizó la labor de verificación. En ese orden de ideas, el tribunal accionado analizó en conjunto las pruebas que se allegaron al proceso y a pesar de que no tuvo en cuenta una, esta no incidía en la decisión que se dictó, razón por la cual no se configuró una vulneración de derechos fundamentales.
Así las cosas, se constató que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado por el demandante, razón por la cual se negará el cargo bajo estudio. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se demostró que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en los defectos que se les endilgó. 5.
Razón de la decisión La Sala constató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “B”, no vulneró los derechos fundamentales alegados por los actores, toda vez que no se probó que en su actuar se incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico, pues las decisiones que trajo a colación no son aplicables al presente asunto y, por otra parte, las pruebas analizadas por la autoridad judicial accionada no generaban la certeza de que se incurriera en una falla del servicio.
Además, la decisión de segunda instancia se dictó en ejercicio de la autonomía judicial, por lo cual los fundamentos que sustentaban la decisión no iban a ser iguales a los desarrollados en la de primera instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por María Yineth Lemos Valencia, Jesús Jefferson Lemos, Yimjess Magallanes Lemus, Maris Leysis Magallanes Achipiz, Jesús Magallanes, Yonathan Lemos Valencia, Dhorys Mayerly Jaramillo y Mac Alexander Magallanes Lemos, quien a su vez actúa en representación de la menor Naidu Yuliana Magallanes Muñoz, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 2 del cuaderno de tutela. [2] Folio 59 del cuaderno de tutela. [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [17] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [19] Sentencia T-158 de 2006. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp.: Nº 18111, M.P.: (E) Mauricio Fajardo Gómez. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp.: Nº 16200, M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. [22] Sentencia T-066 de 2005.
M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [23] Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.