11001-03-15-000-2019-02319-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - Determinante para establecer la causa o motivo de la demanda / ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - No puede servir para subsanar los errores u omisiones en las que haya incurrido el demandante / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - No se puede cuestionar la legalidad de un acto administrativo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Como punto de partida del análisis en la providencia acusada se expuso que cada una de las acciones previstas en el CPACA tiene un objeto y propósito determinado, por ello, su escogencia no puede depender de la discrecionalidad del extremo demandante y, en últimas lo que resulta determinante a estos efectos es identificar con claridad y precisión la causa o motivo de la demanda.

Luego, señaló que al revisar las pretensiones de la demanda resultaba evidente que el hecho generador del supuesto daño alegado por el demandante provenía de la Resolución No. 5004 de 5 de junio de 2014 y que aun cuando este manifestara expresamente que no pretendida desvirtuar la legalidad de dicha actuación, sino reclamar los perjuicios causados con la expedición del Decreto 4433 de 2014 cuyos artículos (14 parágrafo y 15) fueron declarados nulos, lo cierto es que el trasfondo de la acción pretendía cuestionar la actuación mediante la cual CREMIL negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por él reclamada.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” destacó que las pretensiones indemnizatorias debieron formuladas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Resolución No. 5004 de 5 de junio de 2014 y radicado con el número 20001-23-39-000-2015-00454- 01. A juicio de la Sección Quinta, la autoridad acusada no incurrió en el desconocimiento de las providencias invocadas ni desconoció el contenido de la demanda, por el contrario, expuso de manera clara que la acción de reparación directa es un medio de control procedente para reclamar daños originados en la expedición de normas declaradas nulas o ilegales.

Sin embargo, al analizar de manera detallada los hechos y pretensiones de la demanda concluyó que la demanda tenía un fin resarcitorio, pero los perjuicios reclamados provenían de la Resolución 5004 de 5 de junio de 2014 que tuvo como sustento el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, declarado nulo (…) En la providencia censurada también se resaltó que un caso similar, previamente resuelto por la misma Subsección, se concluyó que la posibilidad de acudir a la acción de reparación directa no puede servir para subsanar los errores u omisiones en las que haya incurrido el demandante al momento de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) En consideración a lo anterior, concluye la Sección que los cargos de desconocimiento del precedente y de defecto fáctico no están llamados a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02319-00(AC) Actor: REINALDO ARGUELLO MENDOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A TEMA: Tutela contra providencia judicial – Defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento de precedente.

Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por el señor Reinaldo Arguello Mendoza contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Reinaldo Arguello Mendoza, actuando en nombre propio y con escrito presentado el 22 de mayo de 2019, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, autoridad judicial que conoció en segunda instancia del proceso de reparación directa radicado con el número 25000-23-36-000-2017-00212-01 (62803), por él iniciado contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y Otros.

Lo anterior, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados como consecuencia de la expedición de la providencia de 14 de febrero de 2019, con la que la autoridad judicial accionada confirmó el proveído de 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó el medio de control por caducidad de la acción. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • El señor Reinaldo Arguello Mendoza estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 10 de mayo del 2008, con un tiempo de servicios de 17 años, 5 meses y 22 días, cuando fue retirado del servicio activo por facultad discrecional de la entidad mediante Resolución No. 0790 del 10 de mayo del 2008. • Con fundamento en lo anterior, presentó petición ante la Caja de Retiros de las Fuerza Militares – CREMIL, con la cual solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con la correspondiente indexación. • Por medio de Resolución No. 5004 de 5 de junio de 2014, CREMIL negó la solicitud elevada por el actor, al considerar que no cumplía con los requisitos fijados por la Ley para acceder al beneficio reclamado, en concreto, con las reglas fijadas por el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, esto es, 18 años de servicios. • El señor Arguello Mendoza presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de 5 de junio de 2014, radicado con el número 20001-23-39-000-2015-00454-01. • El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con sentencia de 14 de septiembre de 2017, revocó la decisión adoptada por el tribunal a quo el 16 de mayo de 2016 que había negado las pretensiones de la demanda.

Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro reclamada con las partidas a que hace referencia el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 4 de abril del 2010.

Al efecto consideró que el señor Reinaldo Arguello Mendoza era miembro activo del Ejército Nacional cuando entró en vigencia la Ley 923 de 2004 y era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 3°, numeral 3.1 que señala que “a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.

Agregó que la situación administrativa del demandante debía regirse por el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. Finalmente, indicó que los artículos 14 y el parágrafo del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, Sección Segunda mediante sentencia proferida el 23 de octubre del 2014 (Rad.

No. 11001-03-25-000-2007-00077-01, Interno 1551-07). • El 10 de febrero de 2017 encontrándose el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho 20001-23-39-000-2015-00454-01 en curso, el señor Reinaldo Arguello Mendoza presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

Pidió que se declarara responsables a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por los perjuicios que, a en su criterio, le fueron causados con ocasión de la expedición ilegal del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que modificó el requisito de tiempo para el reconocimiento de la asignación de retiro, “… a raíz de lo cual (…) no ha podido acceder a la asignación de retiro que le corresponde en su condición de Sargento Viceprimero (RA) del Ejército Nacional, a pesar de su derecho a recibir dicha prestación económica vitalicia…”.

Señaló que estas entidades incurrieron en una falla del servicio al expedir el Decreto 4433 de 2004, artículo 14 y exceder su competencia para reglamentar la Ley 923 de 2014. Asimismo, solicitó declarar responsable a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL por los perjuicios originados en la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro, desconociendo los propios criterios de la entidad para resolver casos similares y el tenor literal del artículo 1° del Decreto 991 de 2015.

Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que fue declaro nulo o ilegal, pues ello revela una falla del servicio. Agregó que la caducidad del medio de control debía empezar a contarse desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia de 23 de octubre de 2014 (Rad.

Interno 1551-07), que fue notificada por edicto de 2 de diciembre de 2014. • La demanda fue radicada con el número 25000-23-36-000-2017-00212 y su conocimiento en primera instancia correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, que mediante auto de 9 de mayo de 2018, rechazó la demanda por caducidad del medio de control.

Al efecto, expuso que lo que realmente pretendía reclamar el actor era el reconocimiento y pago de los perjuicios causados por la Resolución No. 5004 de 5 de junio de 2014, el cual está sujeto a control mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con pretensión de reparación directa. Por lo anterior concluyó que: “En el sub lite, esta Sala concluye que, primero, el demandante pretende la indemnización de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 4433 de 2004 que fue declarada nula por el Consejo de Estado.

No obstante advierte este Tribunal que entre el mencionado acto administrativo general y el presunto daño existe un acto administrativo particular, el cual no es otro que la Resolución No. 5004 de 2014, susceptible de control jurisdiccional por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior el medio de control de reparación directa deviene en improcedente por no configurarse la causal excepcional para dar lugar a su trámite, desarrollada por el Consejo de Estado entre otros, mediante autos de 17 de noviembre de 2016, radicado 2015-00479, y del 14 de septiembre de 2017, radicado 2015- 00593.

Así las cosas, el medio de control procedente para estudiar las pretensiones del demandante, es el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA con todas sus reglas procesales, incluyendo la de caducidad de la acción, la cual es de cuatro (4) meses. De otro lado, el demandante pudo acumular pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con la de reparación directa, como lo admite el artículo 165 del CPACA, para reclamarlas simultáneamente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 5004 que cursó bajo el radicado 2015-00454, pero no lo hizo así. No obstante, si en gracia de discusión se aceptara que la pretensión resarcitoria se pudiera plantear en demanda separada, dicha pretensión tendría carácter accesorio respecto de la nulidad, de manera que estaría sujeta al mismo régimen y consecuencias de la pretensión principal de nulidad, por lo tanto, el término de su caducidad sería igualmente de 4 meses.

(…) Por lo anterior, la reclamación del daño originado en un acto administrativo de carácter general que ha sido revocado o anulado procede de conformidad con el artículo 138 del CPACA siempre y cuando se formule en término, esto es dentro de los 4 meses siguientes a su publicación. Ahora bien, si se ha expedido un acto particular y concreto, la demanda debe enderezarse contra dicho acto, pero en tal caso, la caducidad se contaría desde la notificación o comunicación de éste último.” • Inconforme con la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación en el que alegó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaba idónea toda vez que no pretendía controvertir la legalidad de la Resolución 5004 de 2014, sino obtener el resarcimiento de los perjuicios que le fueron causados con la expedición irregular del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, esto es, gastos administrativos y judiciales, “perjuicios que provienen de acciones y omisiones de Agendes del Estado que llevaron a una expedición irregular de un artículo de un decreto que desconoció y vulnero normas de la constitución”. • El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con auto de 14 de febrero de 2019, confirmó la decisión de rechazo de la demanda por caducidad.

Como sustento de la decisión el ad quem argumentó que el hecho generador del supuesto daño alegado por el demandante provenía de la Resolución No. 5004 de 5 de junio de 2014 y que aun cuando este manifestara expresamente que no pretendida desvirtuar la legalidad de dicha actuación, sino reclamar los perjuicios causados con la expedición del Decreto 4433 de 2014 cuyos artículos (14 parágrafo y 15) fueron declarados nulos, lo cierto es que el trasfondo de la acción pretendía cuestionar la actuación mediante la cual CREMIL negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por él reclamada.

Con fundamento en lo expuesto, concluyó que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que la indebida escogencia de la acción no daba lugar a dar por terminado el proceso sino que obliga al juez a adecuar la demanda al trámite pertinente siempre que la acción no estuviera caducada, debía analizarse si caducó de la acción. Sobre el punto expuso que: “3.4.

Así las cosas, para efectos de contabilizar el término de la caducidad, la Sala tendrá en cuenta el momento en que, se presume, el demandante tuvo conocimiento de la Resolución 5004 del 5 de junio de 2014. Pues bien, como no obra constancia de la fecha de notificación del mencionado acto administrativo, pero si se sabe que en 2015 el actor formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de este, se entenderá que, para el 18 de diciembre de 2015 (por ser el último día judicial de ese año) el señor Arguello Mendoza ya conocía la decisión contenida en tal resolución, en consecuencia, el término de 4 meses que tenía para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho corrió desde el 19 de diciembre de 2015 al 19 de abril de 2016 y la demanda se formuló el 10 de febrero de 2017, es claro que la acción se ejerció por fuera del tiempo establecido para ello.” Esta decisión fue notificada mediante correos electrónicos enviados el 1 de marzo de 2019[1]. 3.

Fundamentos de la acción A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al proferir la providencia de 14 de febrero de 2019, mediante la cual confirmó el rechazó la demanda por caducidad de la acción. En resumen, la parte actora asegura que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin tener en cuenta que los daños reclamados en la demanda tenían origen en un acto de carácter general que fue declarado nulo, razón por la cual la acción procedente era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como sustento de la vulneración expuso que el juez ordinario censurado incurrió en: 1.3.1. Defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, toda vez que “valoró de manera equivocada la demanda formulada… debido a que no efectuó una interpretación sistemática de la misma”, pues en esta se dejó claro que no pretendía cuestionar la legalidad de la Resolución 5004 de 5 de junio de 2014, sino los perjuicios causados con ocasión a la expedición ilegal del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

Con ello, alegó que se desconoció lo escrito en la demanda, toda vez que de la lectura de las pretensiones, los supuestos fácticos y los sujetos demandados, existía claridad que el medio de control impetrado era el de reparación directa y no de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que se desconoció la prueba documental contenida en la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y con la que se definió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado contra la Resolución 5004 de 5 de junio de 2014, pues con dicho proveído se demostraba que “… para el momento en que se profirió el auto que resolvió el recurso de apelación, no resulta factible demandar en nulidad y restablecimiento del derecho los perjuicio que se reclaman en la demanda, en la medida en que en ese preciso momento, la resolución administrativa proferida por CREMIL con la que negó el reconocimiento de la asignación de retiro, ya había sido declarada nula por el Consejo de Estado”. 1.3.2.

Desconocimiento del precedente fijado por las Secciones Segunda y Tercera del Consejo de Estado relacionado con la responsabilidad por el hecho del legislador. En concreto, citó como desatendida la providencia de 12 de noviembre de 2014, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del radicado No. 05001-23-31-000-2010-00139-01, en la cual se analizó un caso que guarda identidad fáctica con el sub examine y se arribó a una decisión completamente opuesta a la censurada en autos.

Informó que en dicho pronunciamiento esta Corporación concluyó que, la expedición del Decreto 4433 de 2004 causo un daño al demandante, cuya indemnización no podía reclamarse mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por vía de reparación directa. A su vez, citó como desconocidos los siguientes pronunciamientos, en los cuales se definió que la reparación directa es la procedente para reclamar los perjuicios derivados de actos administrativos de carácter general que han sido declarados nulos por autoridad judicial.

Refirió las sentencias de: (i) 24 de agosto de 1998, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado No. 13685; (ii) 7 de julio de 2005, Sección Tercera, no indicó el radicado; (iii) sentencia de 30 de marzo de 2006. Radicado No. 31789, Sección Tercera Consejo de Estado. Y (iv) el auto de 15 de mayo de 2003, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado No. 23205. 1.3.3.

Defecto sustantivo toda vez que “desconoció e inaplicó el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011”, pues no tuvo presente que la acción de reparación directa era procedente, toda vez que el perjuicio alegado tiene como causa “el actuar antijurídico del Gobierno Nacional… con la expedición del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004” y no la Resolución No. 5004 de junio de 5 de 2014 Argumentó que mientras estuvo vigente la norma citada en precedencia, se vio afectado, pues con fundamento en dicha regla, se le negó el reconocimiento oportuno de la asignación de retiro que le asistía (año 2008), prestación que solo fue reconocida mediante sentencia judicial proferida en el año 2017, reiterando con esto que la causa del daño reclamado radica en “la irregular reglamentación del régimen de asignación de retiro que se hizo en el Decreto 4433 de 2004…”.

Reiteró que el daño que pretendía resarcir al interior del trámite ordinario censurado no se derivaba de la resolución que negó el reconocimiento de la asignación de retiro en su favor, sino de “… la falta de pago de las mesadas, pues nótese que en el asunto bajo examen, la causa del daño radica en los perjuicios ocasionados con el reconocimiento y pago de forma tardía de la asignación de retiro, a raíz de la irregular reglamentación del Gobierno, que desembocó en la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004…” Sumado a lo anterior, manifestó que la autoridad judicial censurada desconoció los postulados fijados en el literal i) del artículo 164 CPACA, relacionado con el término de caducidad de la acción de reparación directa, oportunidad legal que comienza contar a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del nombrado decreto.

Expuso que la providencia que anuló por inconstitucional las citadas normas cobró ejecutoria el día 6 de diciembre de 2014 y, toda vez que el 1º de diciembre de 2016, presentó solicitud de conciliación ante el Ministerio Publico, dicho término quedó suspendido hasta el 6 de febrero de 2017, con la expedición del acta de la conciliación fallida.

Expuso que, luego de que se levantó la suspensión del término de caducidad (interrumpido entre el 1º de diciembre de 2016 y 6 de febrero de 2017 como se explicó en precedencia) aún contaba con cinco (5) días para presentar la demanda de reparación directa, la cual fue radicada el mismo “6 de febrero de 2017”, es decir, dentro de la oportunidad legal. 1.3.4.

Por último, alegó violación directa de la constitución, pues en su criterio, se desconocieron los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado “…desatendió principios y reglas constitucionales que debieron haber sido tenidas en cuenta al momento de resolver el caso concreto… así como se abstuvo de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad que se había demostrado a cabalidad por el accionante…”. 1.4.

Pretensiones: A título de amparo se formularon las siguientes: “1. Conceder el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y la igualdad que me asisten, los cuales han sido vulnerados por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien en el auto de 14 de febrero de 2019 (…) dispuso el rechazo de la demanda por considerar que había operado la caducidad de la acción (…) 2.

Como consecuencia de lo anterior DEJAR SIN EFECTOS el auto de 14 de febrero de 2019 (…) 3. Como resultado de la petición contenida en el numeral segundo ORDENAR a la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera auto en el cual se disponga lo siguiente: a).

Revocar la providencia de 14 de febrero de 2019 (…) b). Como consecuencia de lo anterior ADMITIR el trámite del asunto de la referencia impartiendo el trámite previsto para el medio de control de reparación directa y disponiendo lo establecido por el artículo 171 de la ley 1437 de 2011, respecto a la notificación y traslado”: 5. Trámite de la acción 1.

Auto inadmisorio Con auto de 28 de mayo de 2019[2] el Despacho inadmitió la tutela de la referencia y concedió el término de tres días para que el accionante aclarará si con la petición constitucional también pretendía cuestionar lo decidido al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido con el radicado No. 2015-00454-01.

Dentro de la oportunidad establecida, el actor allegó escrito de subsanación (folio 24) con el que manifestó: “me permito aclarar que la acción de tutela formulada dentro del asunto de la referencia no ataca ni cuestiona lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento (…) por cuanto la solicitud de protección de los derechos fundamentales solamente busca cuestionar la legalidad de las decisiones adoptadas dentro del trámite del proceso de reparación directa identificado con el NÚMERO 2017- 00212…” 2.

Auto admisorio Con providencia de 19 de junio de 2019, la Consejera (e) ponente admitió la tutela y ordenó su notificación al peticionario y a los Magistrados de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en calidad de autoridad judicial demandada. En el mismo auto se vinculó en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. 1.6.

Contestaciones Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones intervinieron: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” Con escrito presentado el 27 de junio de 2019, el Magistrado ponente de la decisión que se cuestiona contestó la tutela y señaló que la providencia censurada se fundó en normas procesales de orden público y de irrenunciable acatamiento, las cuales fijan los requisitos de procedibilidad de las acciones contenciosas y a su vez exigen individualizar las pretensiones, definiendo la oportunidad para presentar el determinado medio de control que corresponda.

Expuso que la protección constitucional es improcedente en los eventos en que lo pretendido por el tutelante sea cuestionar, exclusivamente, su descontento con lo decidido, como ocurre en el asunto de autos. Indicó que, de la lectura de las pretensiones y de los hechos de la demanda, la Sala concluyó que lo pretendido por el demandante era cuestionar la legalidad de la Resolución No. 5004 de 5 de junio de 2014, razón por la cual determinó que la acción de reparación directa resultaba improcedente, siendo la adecuada la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, había caducado para la época en que se presentó. 1.6.2.

Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante memorial de 27 de junio de 2019, la apoderada de la entidad solicitó la desvinculación, toda vez que la entidad no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues la presunta vulneración de las garantías constitucionales del accionante proviene de decisiones proferidas por autoridades judiciales dentro del marco de sus competencias. 1.6.3.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Allegó memorial el 28 de junio de 2019 con el que, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la desvinculación del asunto de autos. Al respecto, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dicha entidad no adoptó ni participó en ninguna de las decisiones de las cuales el actor alegó el desconocimiento de sus derechos fundamentales. 1.6.4.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Actuando a través del Magistrado ponente de la decisión que se cuestiona, rindió el informe solicitado con el que expuso que la acción de tutela de la referencia era improcedente. Argumentó que el presunto yerro sustantivo no se configuró, toda vez que las providencias proferidas al interior del trámite censurado realizaron un estudio normativo y jurisprudencial de los medios de control contenidos en el CPACA, concluyendo que las pretensiones invocadas en la demanda se adecuaban a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Relacionado con el desconocimiento del precedente, indicó que los autos censurados se respaldaron en la jurisprudencia vigente relacionada con la indebida escogencia de la acción y sobre la improcedencia de la acción de reparación directa en el evento en el que mediara un acto administrativo de carácter particular, entre el daño y el acto general, hipótesis que se presentó en el sub examine.

Por último informó que el demandante debió haber acumulado las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con las de la reparación directa, como lo establece el artículo 165 CPACA en consonancia con el artículo 138 –parágrafo, y así, reclamar los perjuicios de forma simultánea.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Reinaldo Arguello Mendoza, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa La Sala encuentra que en las contestaciones allegadas por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, estas entidades solicitaron ser desvinculadas de la presente acción constitucional. Al efecto, se advierte que las peticiones no son procedentes teniendo en cuenta que su vinculación al trámite de la referencia se hizo en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso, en la medida en que integraron el extremo demandado dentro del trámite judicial objeto de censura en sede de tutela.

Así las cosas, esta petición será denegada. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela procede la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida en que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin tener en cuenta que los daños reclamados en la demanda tenían origen en un acto de carácter general que fue declarado nulo, razón por la cual la acción procedente era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) del caso concreto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[4].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[6] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión proferida en el marco de un proceso de reparación directa presentado por el actor en contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL. 2.5.2.

Ahora bien, tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de derechos fundamentales, fue proferida el 14 de febrero de 2019, mientras que la acción de tutela fue presentada[9] el 22 de mayo de la misma anualidad, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.5.3.

Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por no invocarse como desatendidas sentencias de esa naturaleza, de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

Superado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.6. Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que con la expedición del auto de 14 de febrero de 2019 por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vulneró sus derechos fundamentales.

En resumen, la inconformidad de la parte actora radica en que la autoridad acusada no tuvo en cuenta que los daños reclamados en la demanda tenían origen en un acto de carácter general que fue declarado nulo, razón por la cual la acción procedente era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Corresponde determinar si en el caso se configuraron los defectos propuestos por la parte actora, por efectos metodológicos la Sala abordará los cargos planteados por la actora así: Primero (2.6.1) se verificará si la parte actora cumplió con la carga mínima argumentativa que le es exigible al alegar el cargo de violación directa de la constitución. Luego, (2.6.2.) estudiará el desconocimiento del precedente, es decir, se determinará si la autoridad judicial desconoció el precedente alegado por la parte actora respecto de los pronunciamientos del Consejo de Estado, Secciones Segunda y Tercera, en relación con la posibilidad de acudir al medio de control de reparación directa con el fin de perseguir la indemnización de un acto administrativo declarado nulo.

Seguidamente, se analizarán el defecto fáctico, con el fin de establecer si los elementos invocados fueron indebidamente valorados por la autoridad acusada, de los cuales se podía establecer que el medio de control procedente en el caso era el de reparación directa. En caso de encontrar que le asiste la razón a la parte actora (2.6.3.) se analizará si en el caso se materializó el defecto sustantivo al desconocer los artículos 140, 160 numeral 2° literal i) del CPACA que tratan sobre la acción de reparación directa y la oportunidad para presentar una demanda en ejercicio de este medio de control. 2.6.1.

Violación directa de la Constitución A juicio de la parte actora este defecto se configuró en el caso porque se desconocieron los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado “…desatendió principios y reglas constitucionales que debieron haber sido tenidas en cuenta al momento de resolver el caso concreto… así como se abstuvo de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad que se había demostrado a cabalidad por el accionante…”.

La Sala precisa que esta causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial parte del reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución Política reconocida en el artículo 4° superior y que el máximo Tribunal Constitucional en sentencia SU-198 de 2013, presentó la caracterización para su procedencia en el siguiente sentido: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”.

En consonancia con lo anterior, encuentra la Sección que a efectos del estudio de la violación directa de la Constitución no basta con señalar de manera genérica la transgresión de un derecho fundamental o principio constitucional, sino que además el actor debe cumplir con una carga mínima de argumentación a efectos de indicar porqué se materializa el defecto o en qué se soportan los motivos de inconformidad.

La Sala concluye que en el caso la parte actora no adujo las razones por las que las autoridades judiciales acusadas dejaron de observar una norma constitucional o aplicaron una disposición al margen de los principios constitucionales, cuestión que imposibilita el estudio del defecto por parte de la Sala pues de lo contrario se estaría realizando un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera instancia. 2.6.2.

Desconocimiento del precedente y defecto fáctico La parte actora señaló que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” desconoció pronunciamientos de las Secciones Segunda y Tercera del Consejo de Estado relacionado con la responsabilidad por el hecho del legislador. 2.6.2.1. Indicó que se desatendió la providencia de 12 de noviembre de 2014, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del radicado No. 05001-23-31-000-2010-00139-01, en la cual se analizó un caso que guarda identidad fáctica con el sub examine y se arribó a una decisión completamente opuesta a la censurada en autos.

Informó que en dicho pronunciamiento esta Corporación concluyó que, la expedición del Decreto 4433 de 2004 causó un daño al demandante, cuya indemnización no podía reclamarse mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por vía de reparación directa. En relación con esta providencia la Sala debe expresar que, si bien la decisión fue dictada por el Consejo de Estado como Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, fue un pronunciamiento de la Sección Segunda de la Corporación, mientras que la providencia acusada fue proferida por la Sección Tercera en el marco de un proceso de reparación directa.

Por lo anterior, no puede considerarse que en la decisión de 12 de noviembre de 2014, la Sala especializada en asuntos administrativos laborales - Sección Segunda - haya fijado una regla de derecho de obligatorio acatamiento por parte la Sección Tercera, en relación con los casos en los que es procedente o no el medio de control de reparación directa.

Ello, en la medida en que a cada una de las Salas especializadas de la Corporación es a la que le corresponde definir, conforme a la ley, la demanda y la realidad probatoria de caso, cuando es procedente o no el medio de control que se somete a su conocimiento, por ello es a la Sección Tercera, Sala especializada en asuntos relativos a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado a quien corresponde verificar si el demandante ha optado por la vía procesal adecuada al interponer la demanda y si es del caso darle el trámite que corresponda conforme lo dispone el CPACA artículo 171 inciso.

Por lo anterior, no puede concluirse que la autoridad acusada tuviese el deber de observar los lineamientos de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 y mucho menos que la haya desconocido. Asimismo, el actor citó como desconocidos los siguientes pronunciamientos, en los cuales se definió que la reparación directa es la procedente para reclamar los perjuicios derivados de actos administrativos de carácter general que han sido declarados nulos por autoridad judicial.

Para comenzar la Sección debe precisar que le resulta imposible estudiar el presunto desconocimiento de la sentencia de 7 de julio de 2005, toda vez que el peticionario no indicó el radicado del expediente en el marco del cual esta fue proferida. Las demás providencias invocadas son las siguientes: i) Sentencia de 24 de agosto de 1998, Rad.

No. 13685, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P.: Daniel Suárez Hernández en la que se señaló: “… Ante todo la corporación considera que el criterio sostenido por el Tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada escogencia de la acción por parte del actor, no es de recibo, frente a la filosofía consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, pues si bien es cierto que, cada una de las acciones, más técnicamente pretensiones, contenidas y disciplinadas en el Código Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en dicho código de procedimiento, diferenciándose claramente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la acción de reparación directa, fundamentalmente por la circunstancia de que la primera es procedente cuando al restablecimiento del derecho se ha de llegar previa declaratoria de ilegalidad del acto cuya nulidad se demanda en tanto que la órbita de acción de la de reparación directa, no reclama declaratoria de ilegalidad de acto administrativo alguno como condición para su prosperidad, no lo es menos que, en un caso como el presente, la circunstancia de que se hayan proferido actos administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser necesariamente considerada, en orden a la determinación de la vía procesal idónea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios que se demandan.

En efecto, el INCORA profirió la resolución de 6 de diciembre de 1988, No. 1527, mediante la cual adjudicó al señor Alirio Nel Castillo Rojas el predio “Pero sigo siendo el rey” ubicado en el municipio de La Vega - Paraje Ucrania, acto administrativo éste que fue revocado como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa solicitada por la hoy demandante y mediante el cual se ordenó la cancelación del acto revocado en la oficina de registro correspondiente, acto administrativo que fue recurrido por Alirio Nel Castillo Rojas quien fuera adjudicatario del predio y confirmado mediante la resolución 6460 de 17 de diciembre de 1993 (cfr. fls. 107 y 108, 307 a 310 y 323 a 325 del cuaderno No. 2).

En este orden de ideas y como quiera que el acto administrativo de adjudicación desapareció de la vida jurídica por virtud de su revocatoria es imposible dentro de una lógica elemental sugerir al demandante que ha debido impugnar aquel acto mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque la propia administración reconociendo la falta de fundamento de la resolución de adjudicación procedió a revocarla y en esa medida imposible le resultaba al demandante haber optado por la acción de nulidad, que supondría cuanto lo primero la existencia del acto administrativo -vigencia- y lo segundo, la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso concreto la hoy demandante en sede administrativa y por conducto de la revocatoria directa controló la actividad de la administración, al punto que el INCORA, revocó el acto. ¿Cómo entonces sostener que la única vía procesal idónea y conducente al reconocimiento de los eventuales perjuicios causados al administrado era la utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho? Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el Tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto.

Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es indudablemente la acción de reparación directa. Y no se diga que como el eventual perjuicio sufrido por el demandante encuentra su origen en un acto administrativo la única vía procesal para el reconocimiento de los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna puede sostenerse”. ii) Sentencia de 30 de marzo de 2006, Rad.

No. 31789, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, en la que se señaló: “En otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo. En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20678) se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo.

Por su parte, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la búsqueda de la reparación de los daños, con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño reclamado. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad”. iii) Auto de 15 de mayo de 2003,Rad. No. 23205, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, que expuso: Para la Sala es claro, entonces, que se trata de un caso en que la interesada solicita la indemnización del perjuicio antijurídico que le causó el pago de un impuesto que devino ilegal.

La causa del daño, tal como lo plantea la demandante, es el acto administrativo declarado ilegal, sacado de la vida jurídica por el juez contencioso administrativo, no susceptible de ser demandado otra vez. Sin duda, los perjuicios aducidos por el actor, podrán ser reparados en caso de que se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, el haber desvirtuado la presunción de legalidad del acto del que el demandante dice se derivaron tales efectos, no obliga al reconocimiento de lo pedido por él, pues para ello debe haber certeza sobre todos los elementos de la responsabilidad.

En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada. De las providencias anteriormente citadas se desprende con claridad que la acción de reparación directa es el medio de control idóneo para reclamar los perjuicios derivados de actos administrativos de carácter general que han sido declarados nulos por autoridad judicial. 2.6.2.2.

Como sustento del defecto fáctico el actor expuso que la autoridad acusada “valoró de manera equivocada la demanda formulada… debido a que no efectuó una interpretación sistemática de la misma”, pues en esta se dejó claro que no pretendía cuestionar la legalidad de la Resolución 5004 de 5 de junio de 2014, sino los perjuicios causados con ocasión a la expedición ilegal del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

La Sección debe aclarar que la demanda no puede ser considerada como un elemento probatorio aportado a un proceso, sino como un instrumento que permite a los sujetos procesales materializar y ejercer su derecho de acción[10]. No obstante, en la medida en que el actor considera que al conocer de su demanda la autoridad judicial acusada no evaluó su escrito de manera integral a efectos de establecer cuál era el medio de control idóneo para estudiar sus reclamaciones, la Sala en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia analizará si esta presunta irregularidad se configuró en el caso. 2.6.2.3.

Con el anterior marco, la Sala debe hacer mención a las razones que llevaron al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” a considerar que el medio de control procedente no era el de reparación directa sino el de nulidad y restablecimiento del derecho. Como punto de partida del análisis en la providencia acusada se expuso que cada una de las acciones previstas en el CPACA tiene un objeto y propósito determinado, por ello, su escogencia no puede depender de la discrecionalidad del extremo demandante y, en últimas lo que resulta determinante a estos efectos es identificar con claridad y precisión la causa o motivo de la demanda.

Sin embargo, al analizar de manera detallada los hechos y pretensiones de la demanda concluyó que la demanda tenía un fin resarcitorio, pero los perjuicios reclamados provenían de la Resolución 5004 de 5 de junio de 2014 que tuvo como sustento el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, declarado nulo. Así lo refirió: “Pues bien, al interpretar las pretensiones de la demanda, para la Sala resulta evidente que, aunque las mismas tienen una orientación reparatoria, lo cierto es que lo pretendido por la parte actora es obtener una indemnización por los prejuicios que, presuntamente, le fueron conculcados con la Resolución 5004 del 5 de junio de 2014, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, acto administrativo que tuvo como fundamento jurídico el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que, posteriormente, fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, la parte demandante alega que no le fue reconocida su asignación de retiro y encaminó las pretensiones de la demanda a obtener los montos de las mesadas pensionales que no le han sido pagadas “desde la fecha en que se produjo su retiro del servicio activo del Ejército Nacional”, así como su respectiva “indexación monetaria” (fl. 13 del c.1. y letras “b” y “c” en pág. 5 de esta providencia), pretensiones que debieron ser formuladas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de que se habla en el hecho 21 atrás transcrito.

Así, para la Sala el hecho generador del supuesto daño alegado, en este caso, deviene de lo dispuesto en la Resolución 5004 del 5 de junio de 2014, de modo que, aunque la parte actora manifiesta que no pretende atacar la legalidad de ningún acto administrativo, sino reclamar los perjuicios derivados de la expedición del Decreto 4433 del 2004, cuyo artículo 14 y parágrafo del artículo 15 fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, lo cierto es que la acción sí está dirigida a controvertir el acto administrativo que le negó al demandante una prestación económica a la que, según adujo, tiene derecho (fl. 13 del c.1.).

Véase cómo, además, el actor insistió a lo largo de la demanda, en que de conformidad con los artículos 163 del Decreto 1211 de 1990, 3° de la Ley 923 de 2004 y 1° del Decreto 991 de 2015, sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, no obstante, le fue negada mediante la mencionada Resolución (ver fls. 5, 6 y 7 de esta providencia).

Así las cosas, para la Sala es claro que lo que persigue la parte actora es cuestionar el desconocimiento de su asignación de retiro, cosa que hace la Resolución 5004 del 5 de junio de 2014, cuyo fundamento jurídico es el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, de ahí que la acción idónea para ello es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de Ley 1437 de 2011 -C.P.A.C.A.-, no la de reparación directa, como lo considera la parte recurrente.

En la providencia censurada también se resaltó que un caso similar, previamente resuelto por la misma Subsección, se concluyó que la posibilidad de acudir a la acción de reparación directa no puede servir para subsanar los errores u omisiones en las que haya incurrido el demandante al momento de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para sustentar lo anterior trascribió la sentencia de 19 de abril de 2018 (Radicado Interno No. 43.979) en la que se concluyó lo siguiente: “En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la pretensión indemnizatoria se dirigió a obtener el pago del valor de los equipos y de los impuestos cancelados por los mismos (…) y en la demanda de la referencia se persigue la indemnización del lucro cesante y del deterioro que sufrieron los equipos decomisados por la ejecución de los actos administrativos; por consiguiente, lo que se persigue en ambas acciones es el resarcimiento de los perjuicios materiales derivados de las manifestaciones de voluntad de la administración. “Lo que ocurre es que, cuando la Clínica … presentó la demanda de la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no incluyó dentro de las pretensiones -pudiendo hacerlo- la reparación de todos los posibles perjuicios causados con las resoluciones demandadas, como lo son el lucro cesante y el daño emergente que aquí alega, error que no puede subsanar con la presentación posterior de una demanda de reparación directa, pues no debe olvidarse que nadie puede sacar ventaja de su propio error o torpeza, y que la acción adecuada para obtener la reparación de todos los perjuicios causados por uno o varios actos administrativos es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

“La posibilidad de acudir para esto último a la acción de reparación directa es excepcional y no puede servir para subsanar errores en que se haya podido incurrir al ejercer aquella otra (la de nulidad y restablecimiento del derecho), pues con ello se desconocerían tanto los principios de estabilidad de las decisiones judiciales y de seguridad jurídica de que deben gozar las partes, como el efecto de la cosa juzgada”[11].

En consideración a lo anterior, concluye la Sección que los cargos de desconocimiento del precedente y de defecto fáctico no están llamados a prosperar. Adicionalmente, la Sección Quinta debe resaltar que, en línea con lo expresado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, los medios de control previstos en el CPACA tiene un objeto y propósito determinado, por ello frente a un misma fuente de daño proveniente de un acto administrativo con vicios de nulidad el señor el Reinaldo Arguello Mendoza debió reclamar, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la reparación integral a la que luego pretendió acceder mediante la interposición de la demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa. 2.6.3.

Defecto sustantivo A juicio de la parte actora esta causal se configuró al desconocer los artículos 140, 160 numeral 2° literal i) del CPACA que tratan sobre la acción de reparación directa y la oportunidad para presentar una demanda en ejercicio de este medio de control. La Sala se releva del estudio de este cargo, toda vez que, como se evidenció al analizar los cargos por desconocimiento del precedente y de defecto fáctico, la conclusión a la que arribó el juez ordinario, consistente en que el medio de control procedente en el caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho, por ello no resulta procedente analizar si en el caso se desconocieron las normas que se refieren al medio de control de reparación directa y su caducidad. 7.

Conclusión En consideración a lo expuesto, la Sala debe negar el amparo solicitado por la parte actora toda vez que no se materializaron los defectos alegados en la acción de tutela, debido a que declaratoria de caducidad en el caso concreto obedeció a una valoración razonable y ajustada al criterio del Consejo de Estado, de la cual concluyó que el medio de control idóneo en el caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho y, frente a este, había operado el fenómeno de caducidad. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, de acuerdo con los argumentos expuestos.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Reinaldo Arguello Mendoza de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folios 73 y siguientes del expediente ordinario. [2] Folio 20 el expediente de tutela. [3] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [6] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] Folio 16 [10] López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, DUPRE Editores Ltda. 2016.

Pág. 497. [11] Sentencia del 19 de abril de 2018 (expediente 43.979).