11001-03-15-000-2018-03148-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - No se configura / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Su presunción de legalidad no fue desvirtuada / CALIDAD DE PREPENSIONADO - No se acreditó / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [N]o le asiste razón a la parte actora, toda vez que el tribunal no se limitó a estudiar que el cargo que la [actora] ocupaba era de libre nombramiento y remoción, sino que dentro de sus consideraciones estudió si, de conformidad con lo acreditado en el proceso, la accionante era o no beneficiaria del retén social, análisis al cual se sumó lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el marco de la acción de tutela que promovió la parte actora y las características especiales que para aquel momento ostentaba la accionante.

Situación diferente es que dicha autoridad judicial haya advertido que en el proceso no estaban probados los requisitos exigidos para determinar que al caso de la tutelante le aplicaba la figura del retén social. Es importante resaltar, que como lo señaló el Tribunal accionado, la orden de reintegro al cargo del cual fue separada la actora, mediante el acto administrativo demandado, fue proferida por el Juez de Tutela con el único propósito de salvaguardar sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social que resultaban vulnerados ante un inminente perjuicio irremediable, de manera que en estricto sentido no se pronunció sobre la legalidad del acto, por lo que no se puede considerar que tal decisión proferida en sede de tutela obligaba per se al juez natural de la legalidad del acto a acceder a las pretensiones.

Por lo anterior, el cargo propuesto por falta de motivación no prospera (…) La Sala encuentra que no se configura el desconocimiento del precedente alegado, pues por una parte, el Tribunal accionado sí hizo referencia y desarrolló el tema de la estabilidad laboral reforzada con ocasión de la condición de pre pensionado, sin embargo, en su sentir “[…] no obra prueba suficiente que permita demostrar que la [actora] fuera beneficiaria de retén social […]”.

En otras palabras, no es que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya desconocido ese precedente, sino que de los elementos probatorios no encontró acreditada la calidad de pre pensionada de la accionante para aplicar dicha tesis. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03148-01(AC) Actor: SORAYA YAMIL LAMIR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Decisión sin motivación. Desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 24 de enero de 2019 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que “rechazó” por improcedente la acción de tutela en lo que respecta al defecto procedimental y negó la solicitud de amparo en lo referente al defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 27 de agosto de 2018, la señora Soraya Yamil Lamir, actuando por medio de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 7 de junio de 2018, mediante la cual la autoridad judicial accionada resolvió revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que promovió la tutelante contra la Procuraduría General de la Nación, radicado No. 76-001-33-31-007-2010-00062- 01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • La señora Soraya Yamil Lamir, ocupó el cargo de Procuradora 60 judicial ll Penal, código 3PJ, grado EC, desde el año 1996 hasta el 18 de septiembre de 2009. • La Procuraduría General de la Nación, mediante Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009 declaró insubsistente el nombramiento. • Al ser retirada del cargo a pesar de no encontrarse incluida en la nómina para el pago de su pensión, de ser madre cabeza de familia y de padecer cáncer papilar de tiroides, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que por reparto correspondió al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali, el cual mediante auto de 10 de marzo de 2010 admitió la demanda y con auto de 15 de mayo de 2010 negó la medida de suspensión provisional contra el acto demandado, esto es, el Decreto 2060 de 14 de septiembre de 2009. • El auto de 15 de mayo de 2010 fue objeto de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, decretar la medida de suspensión provisional. • De forma paralela, la tutelante interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, que por reparto correspondió al Tribunal Superior de Cali, despacho que mediante sentencia de 9 de noviembre de 2009 negó el amparo solicitado. • La señora Yamil Lamir impugnó dicha decisión, lo cual fue resuelto el 19 de enero de 2010 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, que revocó el fallo del a quo y, en consecuencia, tuteló los derechos fundamentales de la accionante y ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando.

Para tal efecto manifestó: “[…] Contrastada la situación relatada y probada por la accionante con todas y cada una de las exigencias jurisprudenciales en torno del perjuicio irremediable, resulta incuestionable que se satisfacen a cabalidad: de suerte que está en peligro su salud en conexidad con la vida, lo cual se agrava con la carencia de una atención médica especializada y permanente. […] […] se tutelarán los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y a la salud en conexidad con la vida, concediendo un término razonable de siete meses para que la accionante recaude la documentación necesaria a fin de solicitar el reconocimiento pensional y obtenga una decisión definitiva al respecto, en el entendido de que la entidad liquidadora está en la obligación de resolver la solicitud de pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses de conformidad con el literal e) del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 707 de 2003 […] ”[1] • En cumplimiento de la anterior orden, a través del Decreto 253 de 29 de enero de 2010, la Procuraduría General de la Nación reintegró a la accionante al cargo que venía desempeñando hasta que el Instituto de Seguro Social resolviera la solicitud para el reconocimiento de su pensión. • Con Resolución No. 020088 de 15 de junio de 2011, el Instituto del Seguro Social reconoció a la parte actora la pensión de vejez. • El 25 de noviembre de 2011, la Procuraduría General de la Nación, mediante Decreto 3578, declaró nuevamente insubsistente el nombramiento de la accionante, para lo cual adujo que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción cuenta con la facultad discrecional nominadora para retirarla. • De otra parte, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que declaró la nulidad parcial del Decreto 2060 de 14 de septiembre de 2009 y, en consecuencia, ordenó a la Procuraduría reintegrarla al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios dejados de percibir. • Apelada la decisión por la entidad demandada, el 7 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su fallo, manifestó: “[…] se debe indicar que como quiera que el nombramiento de la señora Soraya Yamil Lamir como Procuradora Judicial II Penal de Cali, era de libre nombramiento y remoción; ésta podía ser separada del cargo en cualquier momento, sin que para ello se exigiera motivación alguna, pues tal decisión no corresponde a la facultad discrecional que la ley le confiere al nominador.

No obstante lo anterior, se acreditó que el juez de tutela con el propósito de evitar un perjuicio irremediable en atención a las circunstancias especialísimas padecidas por la actora al momento del retiro del servicio, tal como lo fue, el padecer una enfermedad catastrófica resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenando el reintegro al cargo por un término de tiempo específico para que la actora gestionara y radicara su solicitud pensional.

Tal propósito se logró a través de la Resolución No. 036429 del 11 de octubre de 2011, por medio de la cual el Seguro Social, confirma en todas sus parte la Resolución No. 020088 del 15 de junio de 2011, que concedió a la señora Soraya Yamil Lamir pensión de jubilación a partir del 01 de abril de 2011 […]”[2]. (Sic) 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que, en su sentir, la decisión censurada incurrió en los defectos procedimental, fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente.

Para tal efecto indicó que el Magistrado Víctor Adolfo Hernández, quien hizo parte de la Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ya había conocido en primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que fungió como Juez Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali y fue quien admitió la demanda.

Sin embargo, a pesar de que manifestó su impedimento y este fue aceptado, el magistrado de la referencia firmó la providencia objeto de reproche. El Tribunal desconoció que en primera instancia habían sido demostrados una serie de hechos, dentro de los cuales se destacan que padece cáncer papilar de tiroides, es madre cabeza de familia, ostentaba la calidad de prepensionada y la Corte Suprema de Justicia amparó su derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Agregó que la providencia no fue motivada de forma adecuada, por cuanto la autoridad judicial accionada solo se limitó a estudiar el hecho de que el cargo que ocupaba la accionante era de libre nombramiento y remoción, pero no realizó el estudio de si gozaba de retén social, el cual confiere una estabilidad laboral reforzada. Señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció los planteamientos tanto del Consejo de Estado[3] como de la Corte Constitucional[4] que establecen que cuando una persona se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción y su estabilidad laboral sea precaria pero haga parte de un grupo de especial protección, debe ser tratada de forma diferente.

Precisó que su situación especial fue reconocida por la misma Sala en el auto que revocó la providencia de 15 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali para, en su lugar, conceder la suspensión del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] 1.

Con base en lo antes dicho, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, al derecho a la vida en conexidad con la salud y el derecho a la estabilidad laboral reforzada; 2. En consecuencia, se Revoque la sentencia no. 116 del 7 de junio de 2018 proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca; 3.

Que con base a tal protección ordene a la Procuraduría General de la Nación el pago de los salarios dejados de percibir por mi poderdante desde el momento de su desvinculación por el decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009 hasta la fecha en que fue reintegrada a la misma entidad con el decreto 253 del 29 de enero de 2010 notificado el 3 de febrero de 2010 […]”[5]. 1.5.

Trámite de la acción Con auto de 1 de octubre de 2018, el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó como tercero con interés a la Procuraduría General de la Nación y requirió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali para que enviara en calidad de préstamo el expediente del proceso ordinario de la referencia. Mediante auto de 13 de noviembre de 2018, la Sala declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas y se ordenó enviar el expediente al magistrado siguiente en turno, correspondiéndole el conocimiento del proceso de la referencia al magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 1.6.

Contestaciones 1.6.1. Procuraduría General de la Nación[6] Solicitó “rechazar por improcedente” la acción de tutela al considerar que “[…] para que una acción de tutela proceda contra una providencia judicial es necesario que se evidencie la existencia de vía de hecho por defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental, o que se pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable […]”. 1.7.

Fallo impugnado Mediante fallo de 24 de enero de 2019[7], la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado “rechazó” por improcedente la acción de tutela en lo que respecta al defecto procedimental y negó la solicitud de amparo en lo referente al defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente. En lo que concierne al defecto procedimental señaló que en efecto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con auto de 23 de febrero de 2017, resolvió aceptar el impedimento manifestado; sin embargo, al proferirse el fallo de segunda instancia, el Magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz suscribió la providencia. Al respecto concluyó que en cuanto al cuestionamiento relacionado con que el magistrado haya firmado la sentencia pese a estar impedido, “[…] es claro que la accionante tuvo y no ejerció la oportunidad de proponer la causal de nulidad originada en la sentencia, que ahora invoca como defecto procedimental […]”.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente, consideró lo siguiente: ”[…] Para la Sala de Subsección es claro que como el nombramiento de la señora Soraya Yamil Lamir como Procuradora Judicial II Penal de Cali, se produjo en un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del mismo en cualquier momento, por facultad discrecional del nominador.

Sin embargo, también es cierto que el nominador debía tener en cuenta, antes de separarla del cargo, sus circunstancias personales tales como el diagnóstico de cáncer papilar de tiroides, su condición de madre cabeza de familia y su calidad de prepensionada, las cuales la hacían sujeto de especial protección. […] […] fue claro el fallo de tutela en el sentido de ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba, mientras se definía el reconocimiento de su pensión de jubilación, situación que se concretó con la expedición de la Resolución 020088 del 15 de junio de 2011, confirmada por la Resolución No. 036429 del 11 de octubre de 2011, como bien lo dijo el Tribunal.

Así, es evidente que la señora Soraya Yamil Lamir ya cuenta con el reconocimiento y disfrute de su pensión de vejez, única situación por la que se le había ordenado su reintegro al cargo de Procuradora Judicial II Penal de Cali, por lo que no es dable, a través de la presente acción de tutela, pretender la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento […]”. 1.8.

Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 16 de julio de 2019, la accionante impugnó la decisión del a quo, por considerar que, por un lado, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es contradictoria, toda vez que de haberse advertido que la acción de tutela de la referencia no cumplía con todos los requisitos de procedibilidad, debió inadmitirse, sin embargo esto no aconteció, por lo cual “no es lógico admitir para luego decidir que es improcedente”.

Por otra parte, advirtió que “[…] este alto tribunal en primera instancia no pudo identificar el objetivo de la petición que estamos reclamando. Por lo tanto, en ningún momento hemos pedido el reintegro de mi mandante ya que cuenta con el beneficio de pensión, únicamente solicitamos que se ordene a la Procuraduría General de la Nación el pago de los dineros dejados de percibir desde el momento en que se desvinculó por el Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009 hasta la fecha en que fue reintegrada en la misma entidad con el Decreto 253 del 29 de enero de 2010 notificado el 3 de febrero de 2010, dinero que en ningún momento han sido reconocidos por la entidad, es más, han sido desconocidos […]”.

Finalmente, manifestó que el juez constitucional de primera instancia “[…] nada dijo sobre la falta de motivación y el desconocimiento del precedente […]”, en virtud de lo cual el tribunal accionado debió estudiar si al caso de la señora Yamil Lamir le aplicaba la figura de la estabilidad laboral reforzada. 1.9. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 6 de agosto de 2019, la Magistrada Ponente de la Sección Quinta dispuso poner en conocimiento del Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Cali la nulidad saneable que se presenta en el caso de la referencia, por cuanto al ser la autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso objeto de censura, ostentaba la calidad de tercero con interés. Sin embargo, dicha autoridad guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Soraya Yamil Lamir contra la sentencia de 24 de enero de 2019 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos procedimental, fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente que alega la parte accionante y, en consecuencia, si vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ii) el caso en concreto. 2.3.

La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[11] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[13] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Caso concreto En el sub lite, la parte actora consideró que sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia fueron transgredidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que la sentencia de 7 de junio de 2018 incurrió en los defectos procedimental, fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente.

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado “rechazó” por improcedente la acción de tutela en lo que respecta al defecto procedimental y negó la solicitud de amparo en lo referente al defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente. La accionante presentó escrito de impugnación, frente al cual la Sala anticipa que confirmará el fallo de primera instancia, por las razones que pasan a explicarse a continuación: Previamente al desarrollo de cada uno de los argumentos propuestos por la tutelante, la Sala encuentra que la señora Yamil Lamir no impugnó la declaratoria de improcedencia por subsidiariedad del defecto procedimental, ni la negativa en relación con el defecto fáctico, razón por la cual esto no será objeto de estudio.

Ahora bien, en cuanto al primer argumento de impugnación, relacionado con que “no es lógico” que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado admita la tutela y luego determine que esta es improcedente en lo que respecta al defecto procedimental, la Sala precisa que la accionante confunde los “presupuestos procesales” de la demanda de tutela (artículos 14 y 17 del Decreto 2591 de 1991), los cuales dan lugar a que la demanda se admita, con los requisitos de procedibilidad adjetiva establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela (inmediatez, subsidiariedad y que no se trate de tutela contra fallo de tutela), los cuales se deben estudiar al momento de fallar y, de encontrase superados, dan lugar al estudio del fondo del caso concreto.

Al respecto, es importante precisar que la Sala ha considerado que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales en las cuales no se superan los requisitos de procedencia adjetiva, ya sea porque se trata de tutela contra tutela, no cumple con la subsidiariedad o con el requisito de la inmediatez.

La sentencia de 24 de enero de 2019 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado “rechazó por improcedente” el amparo solicitado al encontrar que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, sin embargo, será confirmada, pues es claro que a pesar de que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de esta Sección (declarar la improcedencia y no rechazar por improcedente), no sucede lo mismo con la motivación de la misma, que materialmente sí está acorde con la tesis expuesta.

Por otra parte, en lo que concierne a que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado no identificó correctamente la petición de amparo, la cual no radica en el reintegro de la señora Yamil Lamir, sino en “[…] el pago de los dineros dejados de percibir desde el momento en que se desvinculó por el Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009 hasta la fecha en que fue reintegrada […]”, la Sala encuentra que con ello se cuestiona el fallo del juez de tutela de primera instancia y no la sentencia de 7 de junio de 2018 objeto de esta decisión; y, en todo caso, del contenido de la solicitud de amparo[14], se entiende que lo que censura la accionante es que el Tribunal accionado desconoció que la señora Soraya Yamil Lamir era beneficiaria del retén social por tener la calidad de prepensionable, lo cual se acompasa con el estudio hecho por el a quo.

Si bien el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir fue propuesto como pretensión dentro de la acción de tutela, lo cierto es que el problema jurídico era otro (defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente relacionados con la aplicación de la figura del retén social), de cuya prosperidad se derivaba si el juez de tutela dejaba sin efectos la sentencia de 7 de junio de 2018 y, en consecuencia, si el juez del proceso ordinario eventualmente debía ordenar dicho pago.

Finalmente, en cuanto a que el juez constitucional de primera instancia “[…] nada dijo sobre la falta de motivación y el desconocimiento del precedente […]”, en virtud de lo cual el tribunal accionado debió estudiar si al caso de la señora Yamil Lamir le aplicaba la figura de la estabilidad laboral reforzada, la Sala advierte que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí efectuó dicho estudio, solo que lo hizo de manera conjunta y de cara al caso concreto, en el marco del cual existe un fallo de tutela con una orden específica justificada en esas condiciones especiales que ostentaba la accionante y que en su momento dieron lugar al reintegro.

No obstante, ante la inconformidad presentada por la tutelante en lo que concierne a estos dos aspectos, la Sala considera: i) Decisión sin motivación La señora Yamil Lamir manifestó que la providencia no fue motivada de forma adecuada, por cuanto la autoridad judicial accionada solo se limitó a estudiar el hecho de que el cargo que ocupaba la accionante era de libre nombramiento y remoción, pero no realizó el estudio de si gozaba de retén social, el cual confiere una estabilidad laboral reforzada.

Frente al punto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indicó en la providencia censurada lo siguiente. “[…] Teniendo en cuenta que la parte demandante solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción, sin considerar una presunta protección reforzada en el ámbito laboral por retén social, esta Sala de Decisión, procederá a analizar en primera medida las condiciones fácticas del caso para determinar la legalidad del acto enjuiciado. […] Establecidos los presupuestos fácticos del presente caso, se debe indicar que como quiera que el nombramiento de la señora Soraya Yamil Lamir como Procuradora Judicial II Penal de Cali, era de libre nombramiento y remoción, ésta podía ser separada del cargo en cualquier momento sin que para ello se exigiera motivación alguna, pues tal decisión corresponde a la facultad discrecional que la ley le confiere al nominador.

No obstante los anterior, se acreditó que el juez de tutela con el propósito de evitar un perjuicio irremediable en atención a las circunstancias especialísimas padecidas por la actora al momento del retiro del servicio, tal como lo fue, el padecer de una enfermedad catastrófica resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenando el reintegro al cargo por un término de tiempo específico para que la actora gestionara y radicara su solicitud pensional.

Tal propósito se logró a través de la Resolución No. 036429 del 11 de octubre de 2011, por medio de la cual el Seguro Social, confirma en todas sus partes la Resolución No. 020088 del 15 de junio de 2011, que concedió a la señora Soraya Yamil Lamir pensión de jubilación a partir del 01 de abril de 2011. En ese entendido, vale la pena señalar que, en este escenario judicial, esta Sala de Decisión como el juez natural al estudiar la legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 2060 del 14 de septiembre de 2009, verificó que la presunción de legalidad de la cual goza todo acto administrativo, en sub – examine no fue desvirtuada, como quiera que la declaratoria de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba la actora, no debía exponer motivación o justificación alguna.

Ahora bien, respecto de la presunta condición de sujeto de especial protección y estabilidad laboral reforzada alegada por la parte actora, como persona prepensionable, esta Sala debe advertir que en el plenario no obra prueba suficiente que permita demostrar que la señora Soraya Yamil Lamir fuera beneficiaria de retén social, como quiera que constatada la fecha de su nacimiento en la copia de la cédula de ciudadanía aportada y el tiempo de servicio establecido en el acto administrativo de reconocimiento pensional, se colige que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de enero de 1994) la actora no contaba con 35 años ni tenía 15 años de servicios, lo que permite concluir que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, todo ello sin perjuicio de lo contenido en la Resolución No. 036429 del 11 de octubre de 2011.

Así las cosas, se considera que la orden de reintegro al cargo del cual fue separada la actora, mediante el acto administrativo demandado, fue proferida por el Juez de Tutela con el único propósito de salvaguardar sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social que resultaban vulnerados ante un inminente perjuicio irremediable originado en su estado de salud, presupuesto fáctico que no vicia de nulidad el acto enjuiciado […]”.

(Negrilla fuera del texto original) Nótese que no le asiste razón a la parte actora, toda vez que el tribunal no se limitó a estudiar que el cargo que la señora Soraya ocupaba era de libre nombramiento y remoción, sino que dentro de sus consideraciones estudió si, de conformidad con lo acreditado en el proceso, la accionante era o no beneficiaria del retén social, análisis al cual se sumó lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el marco de la acción de tutela que promovió la parte actora y las características especiales que para aquel momento ostentaba la accionante.

Por lo anterior, el cargo propuesto por falta de motivación no prospera. ii) Desconocimiento del precedente La accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció los planteamientos tanto del Consejo de Estado[15] como de la Corte Constitucional[16] que establecen que cuando una persona se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción y su estabilidad laboral sea precaria pero haga parte de un grupo de especial protección, debe ser tratada de forma diferente.

Una vez revisadas las providencias que la señora Yamil Lamir alega como desconocidas, la Sala observa lo siguiente: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicado No. 05001-23-33-000-2012-00285-01 (3685- 2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Estableció que “[…] La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio […] Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados […]”. ii) Corte Constitucional, sentencia C-101 de 2013, M.P Mauricio González Cuervo.

En esta oportunidad, la Alta Corte estudió la constitucionalidad del Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

La Sala encuentra que no se configura el desconocimiento del precedente alegado, pues por una parte, el Tribunal accionado sí hizo referencia y desarrolló el tema de la estabilidad laboral reforzada con ocasión de la condición de pre pensionado, sin embargo, en su sentir “[…] no obra prueba suficiente que permita demostrar que la señora Soraya Yamil Lamir fuera beneficiaria de retén social […]”.

En otras palabras, no es que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya desconocido ese precedente, sino que de los elementos probatorios no encontró acreditada la calidad de pre pensionada de la accionante para aplicar dicha tesis. Por otro lado, la sentencia de constitucionalidad que menciona la parte actora no guarda relación alguna con el cargo planteado, toda vez que en nada se refiere a la estabilidad laboral reforzada por ostentar la calidad de pre pensionado o la aplicación de la figura del retén social. 2.5.

Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que “rechazó” por improcedente la acción de tutela en lo que respecta al defecto procedimental y negó la solicitud de amparo en lo referente al defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de enero de 2019, a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado “rechazó” por improcedente la acción de tutela en lo que respecta al defecto procedimental y negó la solicitud de amparo en lo referente al defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 47. [2] Folios 122 y 123. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia 3685-2013 de 2016, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Corte Constitucional, sentencia C-101 de 2013.

M.P Mauricio González Cuervo. [5] Folio 1. [6] Folios 143 a 145. [7] Notificado por correo electrónico enviado el 11 de julio de 2019. [8] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [11] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. [12] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [14] El apoderado de la parte actora manifestó “[…] se resalta el hecho de que el Tribunal solo se preocupó por mencionar los presupuestos fácticos y normativos necesarios para que un empleo sea considerado de libre nombramiento y remoción, aspectos que en ningún escenario del proceso debatimos; en ninguna parte del proceso pusimos en discusión el cargo de mi representada, luego el problema jurídico a resolver es otro totalmente diferente; y es, lo que precisamente se ha batallado durante todo este tiempo: Si mi poderdante era beneficiaria del retén social por tener la calidad de prepensionable […]”. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia 3685- 2013 de 2016, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [16] Corte Constitucional, sentencia C-101 de 2013, M.P Mauricio González Cuervo.