ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Solicitud de nulidad del acto mediante el cual no se accedió a la nivelación salarial / DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación de la Ley 87 de 1993 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL TRABAJO De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó el [actor], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad del acto mediante el cual no se accedió a la nivelación salarial del cargo que ocupa como asesor de control interno del Municipio de Sabanagrande, con lo cual se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación de los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 87 de 1993.

La Sala, al revisar la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico pudo constatar que la autoridad judicial demandada revisó y analizó las normas antes transcritas, pero también tuvo en cuenta el Manual de Funciones del cargo asesor de control interno en el que se clasifica el cargo en el nivel asesor, código 105, grado 01 adscrito al despacho del alcalde con jefe inmediato al alcalde municipal y el Decreto 99 del 21 de diciembre de 2012, por el cual se adoptaron las escalas de remuneración salarial para los empleados de la administración central del municipio para la vigencia 2013.

Como ya se indicó, si bien las normas de la Ley 87 de 1993, citadas como indebidamente aplicadas, sí son parte del análisis del Tribunal Administrativo del Atlántico puesto que señalan de manera general las normas sobre el ejercicio del control interno en las entidades del Estado, lo cierto es que la autoridad judicial demandada explicó que las reglas sobre funciones, requisitos y competencias laborales, son aquellas consagradas en el manual específico de funciones, normativa que es el sustento para el ordenador del gasto para determinar la escala salarial del cargo, puesto que en estas se indicó que el cargo de asesor de control interno está clasificado en el nivel asesor, código 105, grado 01, adscrito al despacho del alcalde.

Por lo tanto, la conclusión a la que arribó la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico no es irracional o arbitraria ni vulnera los derechos fundamentales del demandante, puesto que las normas que aplicó para decidir de manera definitiva el problema jurídico plantado fueron las normas específicas proferidas para el Municipio de Sabanagrande y, en consecuencia, la intervención del juez constitucional es innecesaria.

En atención a todo lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado respecto del defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas de la Ley 87 de 1993, toda vez que en el caso en estudio no se evidenció la ocurrencia de un defecto sustantivo que llevara consigo la vulneración de los derechos fundamentales invocados. FUENTE FORMAL: LEY 87 DE 1993 - ARTÍCULO 9 / LEY 87 DE 1993 - ARTÍCULO 10 / LEY 87 DE 1993 - ARTÍCULO 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03306-00(AC) Actor: AROT GUILLERMO CABALLERO GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial - Defecto sustantivo Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Arot Guillermo Caballero Gómez contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Arot Guillermo Caballero Gómez, en nombre propio, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al trabajo, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 7 de diciembre de 2018, por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual revocó la decisión adoptada, por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2017, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Municipio de Sabanagrande.

En consecuencia, el actor solicitó: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, derecho al trabajo y en consecuencia, SEGUNDO: Dejar sin efectos la sentencia fechada de 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, conminando al referido Tribunal dicte (sic) una nueva sentencia confirmando lo decidido por el Juzgado 12 Administrativo Oral de Barranquilla.”[2] La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Afirmó que mediante el Decreto 001 de enero 1 de 2008 fue nombrado en el cargo asesor de control interno del Municipio de Sabanagrande y que ese mismo día tomó posesión del cargo. Señaló que, de acuerdo con el Sistema de Control Interno del municipio, el cargo de asesor de control interno es del nivel directivo. Explicó que desde ese mismo momento el Municipio de Sabanagrande desconoció los beneficios mínimos de su vinculación laboral, pues no pagó la remuneración salarial que le correspondía al cargo y le cancelaba un salario menor.

Precisó que el 4 de enero de 2013 presentó una solicitud para que su salario fuera reajustado y nivelado ante el Municipio de Sabanagrande, petición que fue declarada improcedente y no accedió a lo pedido, decisión adoptada el 29 de enero de 2013. Adujo que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3] para que se declarara la nulidad del oficio del 29 de enero de 2013 y, en consecuencia se le ordenara al Municipio de Sabanagrande que reconociera y pagara el sueldo básico que corresponde al cargo en el nivel directivo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, autoridad judicial que en sentencia del 30 de junio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla adoptó la decisión mencionada con fundamento en que el responsable de la labor de control interno es un servidor que reúne condiciones de dirección, conducción y orientación institucional cuyo ejercicio demanda que quienes ocupen esos cargos sean de confianza de aquel que dirige la institución o la entidad.

El juez de primera instancia explicó que de los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 87 de 1993, la oficina de control interno está concebida como uno de los componentes del sistema de control interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, con una función clara de asesoría a la dirección y, en consecuencia, el responsable del control interno es un servidor que reúne condiciones de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio demanda, que quienes ocupen tales cargos sean de confianza del funcionario que dirige los destinos de la respectiva entidad o institución. En consecuencia, se concluyó que la jefatura de control interno de las entidades y organismos del Estado corresponde al nivel directivo o jerárquico superior, de ahí que la facultad nominadora en cada entidad estatal para designar al jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno recaiga exclusivamente en el representante legal de las entidades, pues implica una labor de asesoría y, al mismo tiempo, una labor de control y vigilancia en relación con las demás dependencias de la organización. Al descender al caso en concreto, el Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla consideró que cuando el demandante se posesionó para ejercer las funciones de control interno de conformidad con el artículo 10 de la Ley 87 de 1993, esto implicaba designarlo como asesor o funcionario adscrito al nivel jerárquico superior al interior de la estructura administrativa del Municipio de Sabanagrande.

Refirió que el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Sabanagrande lo conoció la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad judicial que en fallo de 7 de diciembre de 2018 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, en atención a que de acuerdo con la normativa aplicable al caso, no clasifica el cargo como de nivel directivo, lo que indican los artículos 10 y 11 de la Ley 87 de 1993 es que el cargo está adscrito al nivel jerárquico superior y que es un cargo de libre nombramiento y remoción designado por el representante legal. 3.

Sustento de la vulneración Para la parte actora con la sentencia cuestionada se configuró el defecto sustantivo por indebida interpretación de los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 87 de 1993, debido a que el jefe o asesor de control interno hace parte del nivel directivo del Municipio de Sabanagrande. Manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurre en un error al afirmar que el artículo 10 de la Ley 87 de 1993 no clasifica el cargo como uno del nivel directivo, puesto que si la mencionada oficina de Control Interno hace parte del nivel directivo, el jefe o asesor de la misma ostenta un cargo del nivel directivo.

Tanto es así, que el cargo debe ser proveído por aquel que acredite formación profesional y experiencia mínima de 3 años en asuntos de control interno y estar adscrito al nivel superior jerárquico de la entidad para la cual preste sus servicios, tal y como consta en el Concepto 138961 de 2015, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Señaló que el Consejo Asesor del Gobierno Nacional en materia de control interno se ha pronunciado en varias oportunidades en el sentido de indicar que la Oficina de Control Interno de las entidades a las cuales se les aplica la Ley 87 de 1993 debe estar ubicada en el nivel directivo, lo cual le permite acceder a la información necesaria para evaluar el desarrollo del sistema de control interno, a todas las dependencias, a todo los servidores públicos e informar directamente al gerente de la entidad acerca de los resultados y los planes de mejoramiento necesarios para el ejercicio de la actividad de control.

Citó las normas contenidas en los artículos 9 y 10 de la Ley 87 de 1993 y los artículos 11, 12, 13, 14 y 15 del Decreto 2145 de 1999. 4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 22 de julio 2019[4], se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, como parte demandada.

También dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de tercero con interés, al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y al Municipio de Sabanagrande, Atlántico. Remitidas las respectivas comunicaciones[5], la parte demandada y los terceros con interés guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[6] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[7], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al incurrir en un defecto sustantivo por indebida interpretación de los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 87 de 1993. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[8], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[10] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Municipio de Sabanagrande identificado con radicado 0800133330120201300085. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 7 de diciembre de 2018 por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual fue notificado por correo electrónico el 17 de enero de 2019[12], mientras que la petición de amparo se presentó el 17 de julio de 2019, por lo que, desde el 23 de enero de 2019, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el demandante en el escrito de tutela citó los artículos 11, 12, 13, 14 y 15 del Decreto 2145 de 1999, sin sustentar en qué consistía el defecto sustantivo respecto de estas, sin embargo, al revisar la demanda que se presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el trámite adelantado ante el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, se evidenció que estas normas no hicieron parte de la fijación del litigio al que se circunscribió el proceso ordinario y, en consecuencia, es claro que el demandante no cumplió el requisito de la subsidiariedad toda vez que no agotó todos los mecanismos judiciales a su alcance para lograr que las autoridades judiciales que conocieron del proceso se pronunciaran respecto de las normas mencionadas.

Por lo tanto, respecto de estas la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. Por otro lado, respecto del defecto sustantivo en relación con los artículos de la Ley 87 de 1993, se encuentra que el demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. 2.5.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó el señor Caballero Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad del acto mediante el cual no se accedió a la nivelación salarial del cargo que ocupa como asesor de control interno del Municipio de Sabanagrande, con lo cual se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación de los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 87 de 1993.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis: Defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia reciente[13] reiteró que: “El defecto sustantivo es un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez. Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución, sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por encima del juez natural.

Así pues, con el fin de no transgredir la competencia del juez natural, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que: “no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, solo aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo contrario no sería procedente la acción de tutela.[14] Por tanto, se debe tratar de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales.[15] De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales.”[16] (…)” (Negrillas fuera de texto).

Para determinar si las normas sustento de la decisión enjuiciada fueron aplicadas en debida forma al caso concreto del señor Arot Guillermo Caballero Gómez, es necesario que la Sala mencione las normas alegadas como indebidamente aplicadas: La Ley 87 de 1993 “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, estableció: “ARTÍCULO 9o.

DEFINICIÓN DE LA UNIDAD U OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO. Es uno de los componentes del Sistema de Control Interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la revaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.

PARÁGRAFO. Como mecanismos de verificación y evaluación del control interno se utilizarán las normas de auditoria generalmente aceptadas, la selección de indicadores de desempeño, los informes de gestión y de cualquier otro mecanismo moderno de control que implique el uso de la mayor tecnología, eficiencia y seguridad.

ARTÍCULO

10. JEFE DE LA UNIDAD U OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO. Para la verificación y evaluación permanente del sistema de control interno, las entidades estatales designarán como asesor, coordinador, auditor Interno o cargo similar, a un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la presente Ley.

ARTÍCULO

11. DESIGNACIÓN DEL JEFE DE LA UNIDAD U OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

PARÁGRAFO 1 o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

PARÁGRAFO 2 o. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente.

ARTÍCULO

12. FUNCIONES DE LOS AUDITORES INTERNOS. Serán funciones del asesor, coordinador, auditor interno, o similar, las siguientes: a) Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del sistema de control Interno; b) Verificar que el Sistema de Control Interno esté formalmente establecido dentro de la organización y que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos y, en particular, de aquellos que tengan responsabilidad de mando; c) Verificar que los controles definidos para los procesos y actividades de la organización, se cumplan por los responsables de su ejecución y en especial, que las áreas o empleados encargados de la aplicación del régimen disciplinario ejerzan adecuadamente esta función; d) Verificar que los controles asociados con todas y cada una de las actividades de la organización estén adecuadamente definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente, de acuerdo con la evolución de la entidad; e) Velar por el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la organización y recomendar los ajustes necesarios; f) Servir de apoyo a los directivos en el proceso de toma de decisiones, a fin que se obtengan los resultados esperados; g) Verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios; h) Fomentar en toda la organización la formación de una cultura de control que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de la misión institucional; i) Evaluar y verificar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana, que en desarrollo del mandato constitucional y legal, diseñe la entidad correspondiente; j) Mantener permanentemente informados a los directivos acerca del estado del control interno dentro de la entidad, dando cuenta de las debilidades detectadas y de las fallas en su cumplimiento; k) Verificar que se implanten las medidas respectivas recomendadas; l) Las demás que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con el carácter de sus funciones.

PARÁGRAFO. En ningún caso, podrá el asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces, participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de autorizaciones o refrendaciones.” (Negrillas fuera de texto). La Sala, al revisar la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico pudo constatar que la autoridad judicial demandada revisó y analizó las normas antes transcritas, pero también tuvo en cuenta el Manual de Funciones del cargo asesor de control interno en el que se clasifica el cargo en el nivel asesor, código 105, grado 01 adscrito al despacho del alcalde con jefe inmediato al alcalde municipal y el Decreto 99 del 21 de diciembre de 2012, por el cual se adoptaron las escalas de remuneración salarial para los empleados de la administración central del municipio para la vigencia 2013.

La sentencia del 7 de diciembre de 2018 textualmente consideró: “(…) De las pruebas allegadas al proceso se puede establecer que el demandante ocupa el cargo de asesor de control interno de la alcaldía municipal desde el 1 de enero de 2008, y conforme al manual de funciones está clasificado como un cargo del nivel ASESOR, adscrito al despacho del Alcalde, quien funge como su jefe inmediato.

Conforme a lo establecido en la Ley 87 de 1993, modificada por la Ley 1474 de 2011, la función del asesor de control interno es la verificación y evaluación permanente del sistema de control interno, que estará adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de Ley. Acorde con la disposición legal, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en respuesta a una consulta realizada por el demandante conceptuó lo siguiente: “(…) de acuerdo con lo establecido en la Ley 87 de 1993, los roles señalados en el Decreto 1537 de 2001 y las responsabilidades que le corresponden dentro del MECI, el jefe de control interno o quien haga sus veces, debe cumplir principalmente un rol evaluador y asesor caracterizado por la independencia y la objetividad.

De conformidad con lo anterior, la Unidad u Oficina de coordinación del Control Interno es uno de los componentes del Sistema de control interno del nivel jerárquico superior de la entidad Gerencial o Directivo, y de acuerdo con los (sic) dispuesto en el artículo 10 y 11 de la ley 87 de 1993, será designado Asesor, Coordinador, Auditor de control interno a un empleado adscrito al nivel jerárquico superior, es decir adquiere una connotación superior a fin de asesorar a la dirección. (…)” Manifiesta el demandante, que el concepto emitido por la Función Pública es prueba que el cargo de Asesor de Control Interno tiene un alto nivel que es equiparable al nivel directivo que ostentan los secretarios de despacho del municipio.

Por su parte, el A quo declaró la nulidad del acto acusado con fundamento en la relevancia que el legislador otorgó al control interno, al establecerlo como un instrumento de asesoría y autocontrol para evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles de las entidades, en el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.

De lo anterior, interpreta el A quo, que está de manifiesto que la oficina de control interno corresponde al nivel directivo de las entidades para garantizar la imparcialidad y autonomía del sistema dentro de la organización; sumado a ello las funciones de asistir aconsejar y asesor (sic) directamente a los servidores públicos de la alta dirección territorial, indica que su remuneración no puede estar por debajo de los demás empleados que forman parte de la alta dirección. No comparte la Sala las consideraciones expuestas por el A quo, en primer lugar, porque la Ley 87 de 1993, en ningún momento clasifica el cargo como de nivel directivo, lo que indica el artículo 10 de la ley es, que el cargo estará adscrito al nivel jerárquico superior; seguidamente, el artículo 11 de la misma norma, dispone que será de libre nombramiento y remoción designado por el representante legal o máximo directivo del órgano respectivo.

Igual interpretación se desprende del concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública cuando dice que “(…) la Oficina de Control Interno es uno de los componentes del Sistema de control interno del nivel jerárquico superior de la entidad - Gerencial o Directivo (…)”, es decir, describe el cargo como un componente del control interno que debe tener el nivel jerárquico superior y directivo de las entidades, más no está dando al cargo la categoría de directivo.

Se encuentra probado que el acto acusado está fundamentado en las reglas establecidas en el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales adoptado por el municipio, con fundamento en las leyes y decretos que reglamentan la materia, y mientras no exista disposición en contrario, el ordenador del gasto no puede sobrepasar la escala salarial para el cargo, como tampoco hacer modificaciones al nivel jerárquico del cargo, que no estén previamente contempladas en el manual de funciones.

(…)” Como ya se indicó, si bien las normas de la Ley 87 de 1993, citadas como indebidamente aplicadas, sí son parte del análisis del Tribunal Administrativo del Atlántico puesto que señalan de manera general las normas sobre el ejercicio del control interno en las entidades del Estado, lo cierto es que la autoridad judicial demandada explicó que las reglas sobre funciones, requisitos y competencias laborales, son aquellas consagradas en el manual específico de funciones, normativa que es el sustento para el ordenador del gasto para determinar la escala salarial del cargo, puesto que en estas se indicó que el cargo de asesor de control interno está clasificado en el nivel asesor, código 105, grado 01, adscrito al despacho del alcalde.

Por lo tanto, la conclusión a la que arribó la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico no es irracional o arbitraria ni vulnera los derechos fundamentales del demandante, puesto que las normas que aplicó para decidir de manera definitiva el problema jurídico plantado fueron las normas específicas proferidas para el Municipio de Sabanagrande y, en consecuencia, la intervención del juez constitucional es innecesaria.

En atención a todo lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado respecto del defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas de la Ley 87 de 1993, toda vez que en el caso en estudio no se evidenció la ocurrencia de un defecto sustantivo que llevara consigo la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela solicitada por el señor Arot Guillermo Caballero Gómez en relación con la no aplicación de las normas del Decreto 2145 de 1999, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Niégase la acción de tutela presentada por el señor Arot Guillermo Caballero Gómez contra la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, con ocasión de la decisión proferida el 7 de diciembre de 2018, por las razones expuestas anteriormente.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase el expediente 080013333012201300085, allegado a esta Corporación en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada En comisión de servicios NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 17 de julio de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folio 10 del expediente. [3] Proceso identificado con radicado 08001333301220130008500. [4] Folio 49 del expediente. [5] Folios 50 a 55 del expediente. [6] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [7] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [8] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Ibídem. [11] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [12] De acuerdo con las constancias que se pueden verificar en los folios 255 a 259 del expediente del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo. [13] Sentencia SU-238 del 30 de mayo de 2019.

Magistrado Ponente Dra. Diana Fajardo Rivera. [14] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [15] Sentencias SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; y SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] Sentencia T-416 de 2018.

M.P. Diana Fajardo Rivera.