54001-23-31-000-2012-00094-01 — Consejo de Estado

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA EN SEGUNDA INSTANCIA – Procedencia / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA – Naturaleza jurídica / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA – Efecto de cosa juzgada Tratándose de los procesos declarativos o de conocimiento en donde es incierto el derecho y el pronunciamiento que haga el juez sobre él, mientras subsistan oportunidades para discutirlo, procesalmente no puede afirmarse su conclusión. Siendo así, se reafirma que el desistimiento está limitado a la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que debe ser entendida a aquella en que se resuelve definitivamente todos los aspectos pendientes de manera que no quede escenario procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una vez producida aquella por el juez competente, cesa la disposición del derecho de la parte que lo invocó y la posibilidad de resolverlo desde su voluntad.

Pues bien, para la Sala el desistimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante de carácter eminentemente volitivo, en donde a partir de la autonomía de su voluntad renuncia en forma expresa a la pretensión enmarcada en la acción ejercida que al producirse dentro del proceso y considerarse en el plano sustantivo es decir alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el desistimiento de las pretensiones, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de mayo de 2017, radicación: 49923, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 314 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 316 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C. diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 54001-23-31-000-2012-00094-01(1518-18) Actor: MARCO ANTONIO NAVARRO PALACIOS Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Decreto 01 de 1984. Asunto: Desistimiento de las pretensiones en trámite de recurso de apelación con fallo desestimatorio. __________________________________________________________ Auto Interlocutorio.- Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda[1] de 31 de mayo de 2019, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

No obstante, a folio 279 del expediente, mediante memorial suscrito por el demandante y su apoderado, expresamente manifiestan: «…que se acepte el DESISTIMIENTO de las pretensiones de esta demanda en contra de EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ, de manera libre y voluntaria para todos los efectos legales correspondientes.» Por tal razón, encontrándose el proceso para dictar sentencia que desate la apelación interpuesta, para la Sala es necesario entrar a dilucidar la procedencia del desistimiento.

ANTECEDENTES: El señor Marco Antonio Navarro Palacios, por medio de apoderado especial presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital Universitario Erasmo Meoz, con el fin que se declarara la nulidad de los oficios número 100000-8830 del 12 de septiembre de 2011, 10000-9041 del 19 de septiembre de 2011 y 10000-10214 del 18 de octubre de 2011 proferidos por el gerente de la entidad demandada, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño en su favor.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó: i) restituir el pago de la prima técnica en porcentaje del 50% a partir del 1º de marzo de 2000; ii) actualizar el valor de las sumas adeudadas por concepto de prima técnica de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; iii) ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia que pone fin al presente proceso dentro del término previsto por el artículo 176 del Decreto 01 de 1984; iv) condenar a la accionada al pago de intereses moratorios desde de la ejecutoria de la sentencia que finiquite el presente proceso y; v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2 Actuación Procesal.- Mediante sentencia del 30 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander[2], negó las pretensiones de la demanda por cuanto el hospital demandado es una entidad pública descentralizada del orden departamental, lo cual torna en improcedente el reconocimiento del incentivo por evaluación de desempeño, como quiera que a través de sentencia del 19 de marzo de 1998, dictada dentro del proceso con radicado 1955, esta corporación declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 13 del decreto 2164 de 1991[3] que posibilitaba su otorgamiento en favor de los servidores de los entes territoriales, que precisamente es la condición que ostenta el accionante.

Inconforme con dicha decisión, el demandante interpuso recurso de apelación[4] en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para lo cual adujo que la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 no afectó la presunción de legalidad de la Resolución 2883 del 29 de julio de 1993, a través de la cual le fue otorgado el beneficio, por constituir una situación consolidada de carácter particular y concreto en su favor.

Por medio de auto de 16 de enero de 2019[5], la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación admitió el recurso de apelación al estimar que se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. A través de memorial recepcionado el 25 de abril de 2019[6] por esta Corporación, el demandante y su apoderado presentaron escrito de desistimiento de la demanda, fundamentándose en que «(…) es consciente que se ha emitido decisión de primera instancia totalmente desfavorable a sus intereses la cual se encuentra razonablemente fundamentada, dirigida contra la demandada EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ (…)».

Es de anotar que el citado escrito también fue suscrito por el mandatario de la entidad demandada, quien señala coadyuvar la solicitud en él contenida. II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa Encontrándose el expediente para fallo de segunda instancia, se observa que se ha presentado el 25 de abril de 2019 el escrito de desistimiento de la demanda por parte del demandante y su apoderado, a quien le desfavorece la decisión apelada, por lo que encuentra la Sala que deberá resolverse este particular, que se traduce en el siguiente, 2.2 Problema Jurídico Determinar si es procedente el desistimiento de la demanda cuando ha sido proferida sentencia que desestima las pretensiones, y contra ella se interpone apelación por el demandante subsistiendo la segunda instancia para éste propósito.

Para resolverlo, la Sala acudirá a las fuentes formales que regulan la figura del desistimiento para extraer sus características, condiciones y requisitos puntuales de procedencia, también la visión que sobre este particular tiene la doctrina y la jurisprudencia, para finalmente abordar el caso concreto. 2.3 Contexto de la figura del desistimiento.

Antes de adentrarnos al análisis del desistimiento y de su regulación normativa, para la Sala es de suma importancia partir la consideración con el principio dispositivo que permea el ejercicio del derecho de acción y la activación del proceso. Como se sabe, los procesos declarativos o de conocimiento son aquellos que a partir de la teoría general se estructuran para ventilar las controversias sobre derechos inciertos, discutibles y frente a los cuales no hay certeza de su incorporación al patrimonio de la parte que los reclama.

En ese orden, es importante mencionar que la mayor parte del ejercicio de derecho de acción que permite nuestro ordenamiento adjetivo, se erige sobre el principio dispositivo, según el cual, corresponde a las partes la iniciativa e impulso de los actos procesales que son trascendentes para el proceso. La Corte Constitucional, reflexionando sobre tal principio y haciendo alusión a los actos procesales que lo evidencian ha manifestado en sede de tutela[7]: «Tiene ello que ver con el mismo principio del artículo 2º del Código de Procedimiento Civil y con lo que son manifestaciones del principio dispositivo que permanecen vigentes en nuestro ordenamiento y para estos procesos.

¿Cuáles son los actos procesales que para las partes conforman tales manifestaciones del principio dispositivo? Sin duda alguna, y así lo prevé el artículo ya varias veces citado, les corresponde a éstas trabar el proceso, presentar las demandas, pues sólo por excepción es procedente el proceso civil de oficio; de igual manera están llamadas a efectuar los actos procesales que el Código señala como responsabilidad suya: interponer recursos, aportar las pruebas que consideren pertinentes, etc.

Así las cosas, es necesario indicar que en relación con la condena en concreto, el inciso primero del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil prevé una actuación especial que debe surtirse cuando el juez, aún a pesar de estar llamado por la Ley a hacerlo, omite efectuar la condena en concreto. Es claro para esta Sala que la conducta que debió desplegar la parte demandante ante la decisión del Tribunal que demanda, consistía en acogerse a lo que dispone la norma transcrita, y solicitar, dentro del término de ejecutoria de la sentencia, la adición de la condena en concreto.

Ahora, en adición debe considerarse que esta Corte ha reconocido el efecto de lo que la doctrina ha llamado las cargas procesales. Así, la Corporación ha reiterado la concepción según la cual tales cargas se definen como aquellas situaciones instituidas por la ley en relación con el proceso que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto a quien se le impone la carga.

Las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto conserva la facultad de cumplirlas o no. De allí que haya sido del parecer de esta Corporación que su incumplimiento acarrea de suyo consecuencias negativas para quien las incumple, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material.

Tales consecuencias habrá de soportarlas quien no cumplió la carga procesal, pues ésta es, como ya se dijo y se reitera, una facultad de la parte procesal.» En tal virtud, es conveniente reiterar el carácter dispositivo del proceso por regla general, a partir del cual, incumbe a las partes su impulso y ejercer la iniciativa de los principales actos procesales de cara a la producción de los efectos perseguidos.

Es así, que el artículo 8º del Código General del Proceso prescribe que el proceso solo podrá iniciarse a petición de parte, y que así mismo, le corresponde a cada una probar el supuesto de hecho que consagran las normas cuyos efectos se persiguen desde la posición que detenten en el juicio al instituirse la carga probatoria en el artículo 167 ibídem.

Claro lo anterior, se tiene que el desistimiento no se encuentra regulado en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que en uso de la remisión contenida en la disposición 306 de este estatuto, serán aplicables las normas del Código General del Proceso, en cuyo artículo 314 se establece así: «ARTÍCULO 314.

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso. El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.

El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. […] El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes.

El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía. Cuando el demandante sea la Nación, un departamento o municipio, el desistimiento deberá estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, el gobernador o el alcalde respectivo. […]» Por su parte la jurisprudencia de esta Corporación, en lo que tiene que ver con el desistimiento de las pretensiones ha señalado[8] -se resalta-: «Dentro del sistema procesal colombiano, la figura del desistimiento reviste diversos enfoques y posibilidades, pero sólo constituye forma anticipada de terminación del proceso, cuando lo que se retira son las pretensiones de la demanda en su totalidad, ya que cuando se desiste de un recurso o incidente para nada afecta el curso normal del proceso que sigue hasta proferir sentencia, en cambio, como terminación del proceso implica renuncia integral a las pretensiones de la demanda y tiene la virtualidad de extinguir el proceso y el derecho, puesto que su aceptación tiene los mismos efectos de una sentencia absolutoria.

El artículo 342 del C. de P.C. prevé que el desistimiento implica la renuncia a todas las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. La norma que se deja expuesta permite destacar las siguientes características: • El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado la sentencia que ponga fin al proceso.

Como se ve, el desistimiento podrá solicitarse aún durante el trámite de la segunda instancia, es unilateral, basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales. • Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes. • Implica renuncia a todas las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el derecho pretendido independientemente de que exista o no. • El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria. • Su aceptación produce todos los efectos de la cosa juzgada. • Las partes podrán desistir de los recursos e incidentes que hayan interpuesto, pero no podrán desistir de las pruebas practicadas existe uniformidad de criterio en cuanto al alcance de la figura del desistimiento, de modo que este mecanismo no solo pone término al litigio existente, sino extingue el derecho pretendido, pues la decisión judicial que lo declara equivale a una sentencia absolutoria y tiene el valor de una providencia con efectos de cosa juzgada».

(Negrillas y subrayas fuera de texto original). De igual manera, es del caso expresar que el anterior razonamiento ha sido reiterado de manera más reciente, a través de auto del 8 de mayo de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa[9] del siguiente modo: «Es en este contexto, también como manifestación del principio dispositivo, que se inscribe la figura del desistimiento regulada en los artículos 314 a 317 del Código General del Proceso, ya que parte de la idea según la cual si el impulso y ejercicio de los actos procesales es una cuestión que atañe a los involucrados en la controversia, sin intromisión del juez, lo menos que puede deducirse es que son estos mismos los que se encuentran autorizados para manifestar, en posterior momento, su desinterés en la ejecución de tal actuación o lo que es lo mismo la dejación sin efectos jurídicos del acto, por vía del acto del desistimiento[10].

En este sentido el artículo 314 del Código General del Proceso, que se ocupa del desistimiento de las pretensiones, señalando que i) en cuanto a la oportunidad del ejercicio de tal figura podrá tener lugar “mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso.”;ii) respecto de sus efectos, señala que tal acto produce la “renuncia de las pretensiones de la demanda”, advirtiendo que el auto que reconozca en sentido favorable una petición de tal naturaleza producirá los mismos efectos de la sentencia que se hubiere proferido, lo que implica, entonces, que adquiere fuerza de cosa juzgada sin que, posteriormente, sea posible adelantar un nuevo litigio sobre la base de los mismos hechos y pretensiones, iii) a su vez, comprende que si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él y, por último, iv) el acto de desistimiento es unilateral, de manera que para que este se configure basta la manifestación de la voluntad de la parte accionante, así como también la norma exige que éste sea incondicional, salvo acuerdo en contrario de las partes.

Por otro tanto, en cuanto a la firma de presentación del escrito de desistimiento, debe decirse que pese a que el artículo 315 del Código General del Proceso instituye que el escrito de desistimiento no puede ser presentado por el apoderado que no tenga la facultad expresa para ello, es decir, que debe verificarse, también, que éste se encuentre facultado expresamente para desistir, pues al suponer un acto de disposición del derecho en litigio, se trata de una facultad, en principio, reservada a la parte que se verá afectada, de acuerdo al inciso final del artículo 77 del Código General del Proceso[11].

Por último, el artículo 316 del Código General del Proceso dispone que la aceptación del desistimiento conlleve la condena en costas, a excepción de cuando las partes convengan otra cosa, o que el demandado no se oponga a la solicitud de desistimiento de las pretensiones.» (Subrayas y negrilla fuera de texto original) Desde otra orilla, para la doctrina la figura del desistimiento se trata de una modalidad de terminación anticipada del proceso por la disposición del derecho discutido, inclinándose a su renuncia de parte de quien lo reclama, cuyo límite es el finiquito del juicio, esto es, la firmeza de la decisión que así lo disponga, tal como lo expone el profesor Hernán Fabio López en su libro de “Código General del Proceso”[12] así: « […] forma anormal de terminación del proceso ya que éste sólo se da cuando el demandante, luego de instaurada la relación jurídico- procesal y antes de que se haya dictado sentencia que ponga fin al proceso, es decir sentencia ejecutoriada, renuncia incondicional, unilateral e integralmente a las pretensiones formuladas.

En efecto, dentro del sistema procesal civil colombiano la figura del desistimiento se le considera desde diversos enfoques, pero sólo es forma anormal de terminación del proceso cuando lo que se retira son las pretensiones de la demanda en su totalidad, ya que si se desiste de un recurso, de parte de las pretensiones, de una oposición o de un incidente, para nada se afecta el curso normal del proceso que sigue hacia su fin es decir hasta la sentencia […] y tiene virtualidad extintiva del proceso y del derecho, por cuanto su aceptación tiene los mismos efectos de una sentencia absolutoria. » (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

En cuanto a sus características, el mencionado autor expresa lo siguiente: « […] 1. Es unilateral, basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales no se requiere la anuencia de la otra parte. 2. Es incondicional. 3. Implica la renuncia de todas las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el pretendido derecho si es que existía. 4.

El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria.» De acuerdo con lo anterior, es facultad de la parte demandante desistir de las pretensiones de manera total o parcial, siempre que no hubiere pronunciamiento que ponga fin al proceso, conllevando la renuncia de las súplicas en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria haya producido efectos de cosa juzgada.

En cuanto a la oportunidad del desistimiento, es importante mencionar que la regulación procesal es clara en señalar que será hasta que se profiera sentencia que ponga fin al proceso, aspecto considerable si se tiene en cuenta la particularidad del problema jurídico fijado que apunta a esclarecer si procede en la segunda instancia en donde quien desiste es ajeno a la apelación interpuesta.

Frente a esta particularidad, la Corte Constitucional ha explicado: «De otra parte, en lo que atañe a la oportunidad del desistimiento, se ha señalado que cuando la acción de tutela está ya bajo conocimiento de la Corte Constitucional por haber sido seleccionada para revisión, resulta improcedente, pues en esa etapa procesal, que según se ha aclarado no es una instancia, el caso adquiere otra connotación, precisamente al ser considerado como un asunto de interés público.

Esta calificación se sustenta en la especial finalidad que cumple la revisión de sentencias de tutela por parte de esta corporación, que como es sabido, persigue principalmente que sean efectivamente amparados los derechos fundamentales, además de la consolidación y unificación de la jurisprudencia sobre ellos[3], propósito que sin duda excede considerablemente los intereses individuales de las partes, que de ordinario son los únicos que se afectan con este tipo de decisión. […] Ciertamente, tanto como puede suceder durante el trámite de las instancias, e incluso mientras se surte la revisión ante la respectiva Sala de esta corporación[5], cuando ocurren hechos a partir de los cuales el accionante en tutela depone su aspiración, sea espontáneamente o porque obtiene una satisfacción del derecho que reclamaba mediante la acción constitucional, desaparece la razón de ser de la demanda de amparo y no tiene justificación alguna que el juez constitucional insista en pronunciarse, ya que en tal escenario su decisión no contribuye a la protección de los derechos invocados, que ya no se requiere, pudiendo incluso constituir un elemento inoportuno o perturbador de la situación ya superada. » (Subrayas y negrilla fuera de texto original) [13] « Consideración respecto del desistimiento 2.1 Doctrinariamente se ha señalado que el desistimiento ha de entenderse como una declaración de voluntad y un acto jurídico procesal, en virtud del cual, el interesado expresa “su voluntad de separarse de la acción intentada o deducida, de la oposición que ha formulado, del incidente que ha promovido o del recursos que haya interpuesto”[3]. 2.2 En el ámbito jurídico colombiano, el desistimiento tiene diversos enfoques, ya que puede ser tenido como una forma anormal de terminación de un proceso, cuando quiera que éste se haga respecto de todas las pretensiones de la demanda o puede tener un alcance más restringido, cuando el desistimiento se hace respecto de un recurso, de un incidente o de algunas, y no de todas las pretensiones de la demanda, en cuyo caso, el proceso proseguirá su trámite de manera normal.

Ahora bien, para que el desistimiento pueda tramitarse el mismo deberá reunir las siguientes características: i) Que se produzca de manera incondicional. Es decir, que no puede haber condicionamiento alguno que restrinja o limite la libre voluntad de quien desea renunciar a una actuación judicial. En casos como el que aquí se plantea, el desistimiento del incidente, solo deberá atenerse a lo establecido por el artículo 344 del C.P.C. ii) Es unilateral, ello supone en consecuencia que puede ser presentado por la parte demandante o su apoderado, salvo excepciones legales. iii) Implica la renuncia a todas las pretensiones de la demanda, y por ende se extingue el pretendido derecho, independientemente de que exista o no. iv) El auto que admite el desistimiento o lo resuelve equivale a una decisión de fondo, con los efectos propios de una sentencia absolutoria y con alcances de cosa juzgada.[4] » (Subrayas y negrilla fuera de texto original)[14] Es de relievar, que la Corte Constitucional establece claramente las instancias del trámite de tutela como escenario propicio para que tenga cabida el desistimiento de las pretensiones, entendiendo además que la revisión eventual es completamente ajena a ellas, pues al tratarse de la etapa procesal donde se prepondera el interés general que regenta dicha Corporación al interpretar la Constitución Política en la definición de asuntos que atañen a derechos fundamentales, resulta improcedente en este espacio.

Por su parte, ésta Corporación no ha sido indiferente al criterio de oportunidad, y justamente el pleno de la sección tercera[15] que ha manifestado a partir de la regulación normativa del desistimiento que: «La norma que se deja expuesta permite destacar las siguientes características: - El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado la sentencia que ponga fin al proceso.

Como se ve, el desistimiento podrá solicitarse aún durante el trámite de la segunda instancia, es unilateral, basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales. […]» Es plausible concluir a partir de una lectura tranquila y desprevenida del ya mencionado artículo 314 del Código General del Proceso, que el desistimiento procede siempre que no se hubiere proferido sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo ésta oportunidad aún en la segunda instancia cualquiera sea su origen, porque justamente el derecho discutido aún está en controversia por encontrarse pendiente de resolver las inconformidades del apelante.

Por tal razón, esta Sala no puede perder de vista que el carácter dispositivo merodea a lo largo de todo el proceso, el cual conforme a la ley, podrá tener vocación de una o de dos instancias y siempre girará en torno a discutir el contenido de la pretensión como también los argumentos puntuales que la controvierten. De ahí que, en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y en tal sentido, si el proceso solo puede iniciarse a petición de parte, también podrá corresponderle a ésta su terminación anticipada, cuando medie su voluntad inequívoca pura y simple.

Entonces, el proceso constituye el escenario procesal compuesto por diversas etapas que cohesionadas la una con la otra permite la resolución de un conflicto regulado por normas coercitivas de parte de una autoridad investida de jurisdicción, que de acuerdo con lo dispuesto en la ley adjetiva, incorporará a un solo juez[16], o podrá propiciar la revisión de su decisión[17].

De acuerdo con el análisis efectuado, tratándose de los procesos declarativos o de conocimiento en donde es incierto el derecho y el pronunciamiento que haga el juez sobre él, mientras subsistan oportunidades para discutirlo, procesalmente no puede afirmarse su conclusión. Siendo así, se reafirma que el desistimiento está limitado a la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que debe ser entendida a aquella en que se resuelve definitivamente todos los aspectos pendientes de manera que no quede escenario procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una vez producida aquella por el juez competente, cesa la disposición del derecho de la parte que lo invocó y la posibilidad de resolverlo desde su voluntad.

De otro lado, el artículo 315 del CGP, señala las personas que no pueden desistir, dentro de las cuales se encuentran los apoderados que carezcan de facultad expresa para ello, y por su parte, el canon 316 ibídem indica que cuando se acepte el desistimiento se condenará en costas a quien desistió, sin embargo el juez podrá abstenerse de hacerlo en determinados casos.

En suma, después de analizar la regulación pertinente al desistimiento y para dar respuesta al problema planteado, la Sala puede concluir: 1. Se trata de una facultad del demandante, y podrá hacer uso de ella mientras el juez competente no hubiere proferido sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que se extiende a la segunda instancia porque en ella aún no está en firme la decisión de fondo. 2.

Es completamente unilateral y de carácter volitivo. 3. Es puro y simple 4. Requiere de aceptación por parte del juez de conocimiento y hace tránsito a cosa juzgada material. 5. Desde el plano sustancial, es la disposición del derecho discutido por la renuncia de la pretensión, produciendo los mismos efectos de la sentencia absolutoria. 6.

Se extiende a otro tipo de actos procesales como recursos interpuestos, incidentes promovidos, pruebas pedidas, al evidenciar el carácter dispositivo del proceso que merodea en todas sus etapas. 2.4 Caso concreto El demandante y su apoderado, presentaron escrito de desistimiento de la demanda instaurada contra la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz para lograr el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, la cual fue desestimada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 30 de junio de 2017[18], lo que motivó la interposición del recurso de apelación en su contra en procura de su revocatoria.

En el sub examine se verifica que el proceso se encuentra en etapa de resolver el recurso de apelación y en dicha oportunidad la parte actora y su mandatario radicaron memorial de desistimiento de la demanda, lo que permite evidenciar que aún no se ha proferido una decisión definitiva que lo concluya. De este modo, la Sala considera que el propósito del desistimiento coincide con el del acto procesal que mantiene viva la segunda instancia, siendo viable en la medida que apuntan al mismo objetivo, además de ser oportuno debido a que la sentencia que pone fin al proceso aún no se encuentra ejecutoriada.

En este orden, y de cara a la verificación de los requisitos formales, la Sala encuentra que si bien el apoderado de la parte actora no está expresamente facultado para desistir, puesto que el poder allegado[19] así lo establece, al verificar el contenido del memorial presentado se extracta que fue suscrito en forma conjunta con el actor, lo cual demuestra su anuencia respecto de la petición en él contenida.

También que la manifestación de desistimiento aunque proviene desde el extremo activo de la litis, fue coadyuvada por el apoderado de la entidad demandada sin que se observen circunstancias o hechos que supongan coacción o algún tipo de violencia alrededor de la voluntad o consentimiento expresado. Resulta pertinente que la Sala se refiera a las razones ofrecidas por el accionante y mandatario para el desistimiento, que se circunscriben a que la providencia de primera instancia aunque fue desfavorable a sus intereses se encuentra razonablemente fundamentada; frente a lo cual se valora la intención de terminar anticipadamente el proceso por encontrarse dicho sujeto procesal de acuerdo con el contenido de la decisión de primera instancia. Ello es importante, porque permite reiterar que una de las características del desistimiento es la de motivar el pronunciamiento del juez que lo acepta para que produzca efectos de cosa juzgada material, y en ese sentido encuentra sustento el carácter voluntario de intentar la consecución del derecho por estimar cumplir los requisitos de ley, pero así mismo dimitir cuando las circunstancias fácticas permitan suponer lo contrario, como en este caso, donde de modo expreso la parte actora y su mandatario solicitan expresamente aceptar el desistimiento de las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño. Así las cosas, el desistimiento comprenderá la renuncia a las pretensiones de la demanda, produciendo efectos de cosa juzgada, entendiendo así que pese al fallo desestimatorio de instancia, los cargos de la nulidad invocada no prosperaron y por consiguiente no le asiste derecho alguno al actor para el goce de la prima técnica por evaluación de desempeño; razón por la cual, al quedar en firme el presente auto, cobrará firmeza la sentencia apelada, esto es, la proferida el 30 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En este espacio, la Sala resolverá si dicha aceptación conlleva a una condena en costas contra la parte que desistió, tal como lo prevé el artículo 316 inciso 3º o si se abstiene de hacerlo considerando: «Artículo 316: Desistimiento de ciertos actos procesales (…) No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes así lo convengan. 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. 3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares.» El escenario del presente juicio, en principio no se encuadra con los casos descritos en la norma antes mencionada; razón por la cual, y considerando que esta Sala en lo relacionado con las costas tiene un criterio subjetivo que también consulta la causación, debe acudirse a los artículos 365 y 366, que establecen: «Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.» En atención a dichas reglas, la Sala, una vez analizada la actuación procesal y las pruebas que fueron aportadas al plenario, no encuentra ninguna evidencia de causación de costas o de expensas, motivando entonces que por esta decisión no haya condena en contra de la parte que desistió, máxime si se tiene en cuenta que la petición que para ello formuló fue coadyuvada por el apoderado de la entidad accionada.

En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado;

RESUELVE

PRIMERO. - ACEPTAR el desistimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Marco Antonio Navarro Palacios en contra de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, absteniéndose la Sala de imponer costas. SEGUNDO.- EJECUTORIADO este auto, queda concluida la segunda instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 281. [2] Folios 237 a 250. [3] Por el cual se reglamenta parcialmente del Decreto-Ley 1661 de 1991. [4] Folios 253 a 264. [5] Folio 270. [6] Folio 276. [7] Sentencia T-233-05. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad.05001-23-31-000-2003-02753-01(AP).

C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [9] Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 8 de mayo de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación No. 25000-23-26-000-2007-00724-01(49923). [10]Devis Echandía define el acto de desistimiento haciendo énfasis en la eliminación de los efectos procesales ya surtidos: “El desistimiento es una declaración de voluntad y, por tanto, un acto Jurídico-procesal, dirigido a eliminar los efectos jurídicos de otro acto procesal ya realizado.

En estricta lógica, en el desistimiento existe una renuncia a determinados efectos procesales ya surtidos y no a los actos que los producen.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones… Ob. cit. pág. 296. [11] Código General del Proceso. Artículo 77 – Inciso cuarto. El apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo haya autorizado de manera expresa. [12] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “Código General del Proceso”, Editorial Dupré Editores Ltda, Bogotá D.C., 2016, página 1018-1019. [13] Auto de la Corte Constitucional A 345-10, 20 de octubre de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Expediente T-2.320.307. [14] Auto de la Corte Constitucional A 163-11, 21 de julio de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Expediente T-2270723. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad.05001-23-31-000-2003-02753-01(AP).

C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [16] Procesos de única instancia. [17] Procesos de dos instancias. [18] Folios 146 a 160. [19] Folio 1.