13001-23-33-000-2013-00068-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE FACTORES NO SALARIALES / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados.

Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00068-02(2643-15) Actor: REYNOLD RODRÍGUEZ MARTÍNEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-133-2019 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, que accedió a las pretensiones de la demanda.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[1] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso de folios 73 a 75, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «La parte demandada, Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- propuso como excepción previa la que denominó “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”.

Como fundamento a dicha excepción, señaló que en este caso se hace necesario vincular a Colpensiones, toda vez que, la demanda versa sobre la reliquidación de los factores salariales y el SENA paga las cotizaciones correspondientes al ISS hoy Colpensiones, por tanto, las resultas del proceso tienen que ver con los pagos efectuados por concepto de cotizaciones por el riesgo pensional. […] El Despacho considera que la excepción previa propuesta no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, la totalidad de los actos administrativos demandados fueron proferidos por el SENA, entidad ésta que de conformidad con el expediente administrativo que obra en el expediente, es quien en la actualidad tiene a su cargo la obligación de reconocer y pagarle la pensión de jubilación al actor.

Si bien es cierto como se afirma en la contestación de la demanda, se trata de una pensión compartida, no existe prueba alguna que acredite que en este caso el ISS (hoy Colpensiones) ha reconocido la pensión de jubilación que le corresponde al demandante, y que en la actualidad se trate de una obligación que tengan que asumir ambas entidades de manera conjunta. […] Por lo anterior, la excepción propuesta por el SENA denominada “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” no prospera.

La apoderada del SENA interpone recurso de apelación contra la decisión que no (sic) declaró probada la excepción, procediendo a sustentar el recurso en la audiencia. […] El Magistrado conductor manifiesta que el recurso reúne los requisitos, por lo que se concede en el efecto suspensivo (art. 244 numeral 1), por lo que se enviará al Consejo de Estado, para que se surta la alzada.

Por lo cual la presente audiencia se suspende, hasta tanto sea resuelto el recurso de apelación por el Consejo de Estado […]». (Ortografía y cursiva del texto original). Mediante providencia de fecha 6 de marzo de 2014[4], la Sección Segunda, Subsección A, desató el recurso de apelación y confirmó la decisión que negó la excepción previa de «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial de folios 105 vuelto a 106 y cd visible a folio 107 se fijó el litigio respecto de las pretensiones y hechos en los que están de acuerdo las partes y el problema jurídico, así: «[…] La demanda se dirige concretamente a que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 01454 del 6 de junio de 2008, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Reynold Rodríguez Martínez, la No. 01611 del 17 de junio de 2009, por la cual se resuelve su solicitud de reliquidación de pensión, así como la Comunicación No. 2- 2012-014739 del 6 de septiembre de 2012, mediante la cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión. Frente a los hechos relevantes para decidir, el Magistrado Ponente al confrontar los relacionados en la demanda con los aceptados por la demandada al contestarla, encuentran que las partes están de acuerdo en lo siguiente: 5.1.

El señor REYNOLD RODRÍGUEZ MARTÍNEZ prestó sus servicios al SENA desde el 4 de julio de 1977, desempeñándose como instructor grado 20 en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Bolívar, hasta el 16 de septiembre de 2008. 5.2. Que le fue reconocida pensión de jubilación por medio de Resolución No. 01454 de 6 de junio de 2008 por parte del SENA, en cuantía de $2.334.737.

Que mediante Resolución No. 0611 de 17 de junio de 2009, se reliquidó la pensión a partir del 1 de enero de 2009, en la suma de $2.513.811, teniendo en cuenta solamente la asignación básica devengada por el demandante. 5.3. El 27 de agosto de 2012, presentó reclamación administrativa solicitando la reliquidación de la pensión del demandante, la cual fue resuelta mediante comunicación (sic) No. 2-2012-014739 de 6 de septiembre de 2012.

Conforme a lo anterior, deberá establecer en este caso el Tribunal, si el demandante tiene o no, derecho a que se reliquide su pensión jubilación teniendo en cuenta para ello, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios al SENA y que se reclaman en este proceso. […]». (Ortografía y mayúsculas del texto original).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 26 de marzo de 2015 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, sostuvo que de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 así como la 71 de 1988, la liquidación de la pensión se efectúa con el último año de servicios, además, señaló que acogía el precedente del Consejo de Estado en el que se sostenía que los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional son meramente enunciativos y no taxativos, sin embargo, indicó que la bonificación por recreación no constituye factor salarial según el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001.

Analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la entrada en vigencia de dicha normativa tenía más de 40 años, por lo que en atención a la jurisprudencia de esta Corporación tenía derecho a que el IBL de su pensión se le incluyeran todos los factores salariales devengados a saber: asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extra diurnas y nocturnas, recargo nocturno, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación de productividad, auxilio educativo y bonificación. Finalmente, declaró probada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de agosto de 2009, dado que la segunda solicitud de reliquidación pensional se presentó el 27 de agosto de 2012, esto es, más de 3 años siguientes a la primera petición (5 de febrero de 2009).

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 01454 de 2008 y 01611 de 2009 y, la nulidad total de la Comunicación 2-2012-014739 de 2012; ii) ordenó al SENA reliquidar y pagar en favor del señor Reynold Rodríguez Martínez la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (septiembre de 2007 a septiembre de 2008), con la inclusión de los factores denominados asignación básica, subsidio de alimentación, horas extra diurnas y nocturnas, recargo nocturno, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bono de productividad, bonificación y auxilio educativo; iii) ordenó a la demandada cancelar las diferencias resultantes entre la mesada inicialmente reconocida y las que se debieron pagar como consecuencia de la reliquidación ordenada, previo el descuento de los aportes de ley; iv) declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 26 de agosto de 2009; v) ordenó la actualización de las sumas; vi) denegó las demás pretensiones de la demanda y; vii) condenó en costas a la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: arguyó que el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 es claro en determinar que la liquidación de la pensión se efectúa con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último de servicios, aunado a ello, los aportes se encuentran señalados taxativamente en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Manifestó que la interpretación realizada por el a quo va en contravía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional regulado en el artículo 48 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señalan expresamente que la liquidación pensional se efectuará con los factores sobre los cuales se cotizó. Agregó que la interpretación realizada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, atenta contra la seguridad jurídica, en atención a que analiza el Decreto 1045 de 1978 el cual no es aplicable, dado que fue expedido en vigencia del Decreto 3135 de 1968 que previó una forma diferente de liquidar la pensión de jubilación. Sustentó que los actos administrativos demandados fueron expedidos cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado mantenía la tesis de que se incluían solamente los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 y respecto de los cuales se hubiese aportado para pensión. Posteriormente, mediante la sentencia del 4 de agosto de 2010, se cambió la posición, no obstante, esta no puede aplicarse con carácter retroactivo, por lo que es dable concluir que el SENA actuó legalmente.

Insistió en que no existe unidad de criterios respecto de los factores que deben incluirse en el IBL de la liquidación de la pensión, tampoco en lo atinente a si el descuento de los nuevos factores debe realizarse por toda la vida laboral del demandante y tampoco se ha señalado el procedimiento para tal fin. Peticionó que se vincule a Colpensiones al proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[8]: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa[9]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[10], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Reynold Rodríguez Martínez, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[11] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante la Resolución 01454 del 6 de junio de 2008[18] indicó: «[…] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, el peticionario ingresó al SENA antes del 1° de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma, por lo cual, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Que por haberle faltado al peticionario para el 1° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión (la causó el 8 de octubre de 2007), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993, el artículo 1°, inciso 6° del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en Sentencias como las No. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inicio 6° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente “Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”, Como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta Resolución se toma como fecha de corte el 30 de abril de 2008; […]».(Negrillas, ortografía y cursiva del texto original).

Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación mensual, horas extras diurnas y nocturnas y la bonificación por servicios. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones.

En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar dicho monto porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 01454 del 6 de junio de 2008, esta debió demandar su propio acto (lesividad).

Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual, las horas extras y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados.

De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Reynold Rodríguez Martínez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 72 a 75, 105 a 106 vuelto y cd visible a folio 107. [2] Hernández Gómez William (2011). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. [3] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] Folios 81 a 87. [5] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Folios 149 a 159. [7] Folios 161 a 175. [8] Folios 197 a 221. [9] Según constancia secretarial visible a folio 222. [10] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles a folios 8 y 9 del cuaderno de antecedentes administrativos. [13] Certificación expedida por el director regional (E) de la Regional Bolívar del SENA visible a folio 39 del cuaderno de antecedentes administrativos. [14] Ibidem. [15] En el documento «reportes de nómina, acumulados por mes del SENA» visible de folios 41 a 45 del cuaderno de antecedentes administrativos, se encuentran los factores salariales percibidos por el demandante entre el 1.° de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008.

La subsección resalta que se verifican los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que la entidad demandada liquidó la pensión del señor Reynold Rodríguez Martínez en ese periodo y este es el objeto de la presente litis. [16] A folio 20 del cuaderno de antecedentes administrativos se allegó certificación de los factores que sirvieron de base de cotización durante el último año de servicios del demandante, así: asignación básica mensual, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios prestados. [17] Se advierte que al efectuar el ejercicio aritmético entre lo percibido por el demandante y lo reconocido en la pensión, fueron incluidos los ajustes de los factores salariales reconocidos, pues el IBL con aquellos da un resultado de $34.324.622, mientras que la sumatoria en la Resolución 01454 del 6 de junio de 2008 fue de $35.902.737. [18] Documento que obra de folios 27 a 29 del cuaderno de antecedentes administrativos.