11001-03-15-000-2019-01928-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Respecto del desconocimiento del precedente judicial alegado por la demandante se tiene que la entidad demandada en la sentencia del 7 de noviembre de 2018, acogió la reciente decisión del 28 de agosto de 2018 adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y en ese entendido no se incurrió en este yerro, pues en dicho pronunciamiento aplicó la posición vigente del órgano de cierre de la jurisdicción, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

Revisada entonces la providencia objeto de censura, la Sala concluye que no incurrió en los defectos alegados por la demandante, en consecuencia, la Sala confirmará la providencia de 10 de junio de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01928-01(AC) Actor: EDITH CRISTINA POLO VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Edith Cristina Polo Vásquez contra la sentencia del 10 de junio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La demandante, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2.

Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1,13,29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 art 21 C.S.T y demás normas citadas. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente: 25000232500020060750901 número interno: 0112-2009 actor: Luis Mario Velandia demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% TODFOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.”[1] 2.

Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Luis Alfredo Mora Carrillo nació el 21 de enero de 1957 y laboró por más de 20 años al servicio del Estado. Mediante Resolución N° 20622 de 21 de enero de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) reconoció la pensión de vejez a favor del señor Mora Carillo.

El señor Mora Carrillo solicitó la reliquidación de la pensión de vejez pues no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y Colpensiones, mediante Resolución N° GNR 255469 del 23 de agosto de 2015, negó la reliquidación solicitada. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió mediante Resolución N° VPB 42957 del 30 de noviembre de 2016, en la que se confirmó en todos sus apartes la resolución recurrida.

Con ocasión al fallecimiento del señor Mora Carrillo, su cónyuge, la señora Edith Polo Vásquez solicitó ante dicha entidad el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente la cual fue reconocida mediante Resolución GNR 47758 del 15 de febrero de 2016. Por lo anterior, la demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución que negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez y la que confirmó la negativa.

El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo de Girardot que, mediante sentencia del 8 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue apelada por Colpensiones y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 7 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada, al revocar lo que había reconocido el juez de primera instancia en relación a los factores salariales, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, puntualmente, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Finalmente manifestó que se incurrió en violación directa de la constitución pues, a su juicio, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso respetar los derechos adquiridos. 4. Trámite Previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez en escrito de 5 de agosto de 2019, manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, dicho impedimento fue resuelto por el despacho sustanciador y se declaró infundado mediante auto de 20 de agosto de 2019. 4.

Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Carlos Alberto Orlando Jaiquel, en calidad de ponente de la decisión endilgada, se opuso a los argumentos de la solicitud de amparo e indicó que la sentencia atacada fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, además de que en el trámite procesal se garantizó la igualdad e imparcialidad a las partes. 6.

Intervenciones La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela pues, a su juicio, no se ha materializado ningún vicio o defecto por parte de la entidad demandada. 7. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de junio de 2019, negó la acción de tutela formulada por la demandante, al considerar que el Tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados. 8.

Impugnación El apoderado de la demandante impugnó la decisión anterior y reiteró los argumentos del escrito inicial. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución en la sentencia del 7 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De entrada la Sala advierte que no se pronunciará respecto de la violación directa de la constitución alegada por la demandante pues sobre este no argumentó en qué consistía la configuración del defecto. Respecto de los defectos fáctico y sustantivo[5] se tiene que la entidad demandada en la providencia que se pretende dejar sin efecto hizo el estudio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo probado dentro del expediente y concluyó: “Está probado que el causante pensional adquirió el estatus el 01 de diciembre de 2012.

Así, partiendo de lo observado en el plenario, es pertinente advertir que cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la cual entró a regir dicha norma en materia pensional en el nivel territorial, a saber, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 15 años de servicios, toda vez que laboró para la E.S.E. Santorio Agua de Dios del 11 de diciembre de 1974 al 31 de marzo de 2014.

Así las cosas, atendiendo a que acreditó las exigencias requeridas para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende siguiendo el precedente atrás estudiado, que mientras lo relativo a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, se encuentran regulados por el régimen pensional anterior, la forma de liquidar dicha prestación se sujeta a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación de la pensión que le fuese sustituida con el 75% de todos los factores salariales percibidos por el causante prestacional durante su último año de servicios, en aplicación de lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1982. Al respecto la Sala debe indicar que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, en las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tienen en cuenta, son aquellos dispuestos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición, solo se conservan de la normativa anterior las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación. Así las cosas, no le asiste razón al Juzgado de instancia cuando en su fallo ordena la reliquidación de la pensión de que percibe la accionante con el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el señor Mora Carrillo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia emitida el 04 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado sobre la materia, razón por la cual se impone para la Sala revocar la sentencia mencionada.” Ahora bien, respecto del desconocimiento del precedente judicial alegado por la demandante se tiene que la entidad demandada en la sentencia del 7 de noviembre de 2018, acogió la reciente decisión del 28 de agosto de 2018 adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[6], y en ese entendido no se incurrió en este yerro, pues en dicho pronunciamiento aplicó la posición vigente del órgano de cierre de la jurisdicción, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

Confirmar la sentencia del 10 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 13 del expediente de tutela. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Defecto fáctico Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. [6] Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.