PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En primera instancia se fijó el litigio en el sentido de determinar si a la demandante le correspondía el derecho de reliquidar la pensión de sobreviviente teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio, lo cual fue resuelto positivamente.
La UGPP apeló esa determinación por cuanto considera que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semana de cotización y excluye el promedio de la liquidación de tal manera que el ingreso base de liquidación corresponde al dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A diferencia de lo resuelto por el a quo y teniendo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 explicada anteriormente, el IBL y los factores salariales de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición corresponden a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la parte demandante puesto que no hay lugar a la reliquidación en los términos requeridos en tanto el precedente jurisprudencial citado determina lo contrario, en consecuencia, la decisión de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04579-01(3619-15) Actor: MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011. Tema: Reliquidación pensión de sobreviviente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES La señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: «PRETENSIONES PRINCIPALES Primera.- Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la reclamación presentada el once (11) de diciembre de 2012, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida mediante resolución 08029 del 06 de marzo de 2012.
Segunda.- Se declare que el actor(sic) tiene pleno derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo dispuesto por el decreto 546 de 1971, a partir del 27 de septiembre de 2009. Tercera.- Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar al actor(sic) una pensión Mensual Vitalicia, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario más elevado devengado en el último año anterior al retiro del servicio oficial.
Cuarta.- Se ordene a la Administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES, liquidar y pagar a favor de la demandante, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 08029 de marzo de 2009 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir del 27 de septiembre de 2009. Quinta.- Se condene a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, pagar a la parte demandante, las anteriores sumas de dinero debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A. Sexta.- Se condene a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, si ésta no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A, a pagar a favor de mi mandante, los intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, y los intereses moratorios, después de este término, conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A. Octava.- Se ordene la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Novena.-Se condene en costas a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES., en caso de que se opongan a las pretensiones de esta esta demanda.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primera.- Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la reclamación presentada el once (11) de diciembre de 2012, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida mediante resolución 08029 del 06 de marzo de 2012. Segunda.- Se declare que el actor(sic) tiene pleno derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de septiembre de 2009.
Tercera.- Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar al actor una pensión Mensual Vitalicia, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio del salario devengado en el último año anterior al retiro del servicio oficial. Cuarta.- Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, liquidar y pagar a favor de la demandante, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 08029 de marzo de 2009 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir del 27 de septiembre de 2009.
Quinta.- Se condene a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a la parte demandante, las anteriores sumas de dinero debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A. Sexta.- Se condene a La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, si ésta no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A, a pagar a favor de mi mandante, los intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, y los intereses moratorios, después de este término, conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A. Octava.- Se ordene a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en artículo 176 del C.C.A. Novena.-Se condene en costas a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES., en caso de que se opongan a las pretensiones de esta demanda.»[1] Destacado del texto.
Sic en toda la cita. 1.2.- HECHOS[2] El apoderado de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: El Instituto de Seguros Sociales-ISS, hoy en liquidación reconoció a favor de la señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO, pensión de sobreviviente mediante Resolución 08029 del 6 de marzo de 2012, en calidad de cónyuge supérstite del señor TARCISIO NICOLÁS SALAZAR ACUÑA. Para reconocer esa prestación, el ISS aplicó las normas dispuestas en los artículos 21, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 del 2003.
Para el momento de su fallecimiento, el señor TARCISIO NICOLAS SALAZAR ACUÑA, laboraba en la Rama Judicial, a la que estuvo vinculado por más de 23 años y dejó causada la pensión de jubilación bajo las previsiones del Decreto 546 de 1971, motivo por el cual, la señora MARGARITA ROSA RESLEN, el 11 de diciembre de 2012, solicitó la reliquidación de su pensión de sobreviviente con fundamento en dicha norma, sin embargo la Entidad demandada guardó silencio.
Para julio de 2009, el causante devengada los siguientes rubros: sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, incremento del 2.5, subsidio de alimentación y bonificación por servicios. De igual forma, para los meses de junio y diciembre se le reconocía una prima de productividad y percibía anualmente prima de vacaciones, la que para diciembre del anterior ascendió a la suma de $1.298.647, y la prima de navidad por valor de $2.705.515.
En consecuencia el monto de la pensión correspondía a la suma de $2.271.958. 1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 2, 4, 13, 25, 48 inciso final, 53 inciso 3 y 58; Decreto Ley 546 de 1971 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1878.
Como concepto de violación el apoderado de la demandante, en síntesis, señaló que el acto administrativo ficto o presunto derivado de la falta de contestación a la petición de reliquidación que se presentó el 11 de diciembre de 2012, incurrió en una violación de la ley y la Constitución puesto que el causante al momento de su muerte cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, 55 años de edad y 23 años de servicio exclusivos a la Rama Judicial, de acuerdo con las disposiciones consagradas en el Decreto 546 de 1971 y no según lo previsto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, lo cual resultó lesivo porque se dejaron por fuera del ingreso base de liquidación los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978.
Asimismo, aseguró que la pensión de su representada debió liquidarse con sustento en todo lo devengado por el señor TARCISIO NICOLÁS SALAZAR ACUÑA el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió, aun cuando no hubiera cotizado respecto de ellos, porque la remuneración se refiere a todo lo percibido por el trabador por causa directa o indirecta de su vinculación laboral De igual forma, advirtió que las sumas reconocidas a la señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO deben indexarse por la mora excesiva de la entidad demandada en otorgarle la pensión de sobreviviente, desde el momento en que interpuso la petición, periodo en que los dineros cancelados perdieron valor adquisitivo. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES[4] se opuso a las pretensiones de la demanda pues resaltó que la ley aplicable al caso, según la fecha de causación de la pensión, el 27 de septiembre de 2009 momento en que falleció el señor TARCISIO NICOLÁS SALAZAR ACUÑA, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 de acuerdo con la cual « Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]» En ese sentido, indicó que el reconocimiento pensional realizado por COLPENSIONES se ajustó a los principios constitucionales y a la ley aplicable y vigente según la cual la liquidación se debe realizar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado en todo el tiempo laborado de tal modo que los argumentos expuestos por la demandante no están llamados a prosperar.
Al respecto propuso como excepciones las de (i) carácter ejecutoriado del acto administrativo, (ii) presunción de legalidad (iii) inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir (iv) prescripción y (v) la genérica, refiriéndose a declarar probada cualquier excepción que resulte configurada. 1.5.- AUDIENCIA INICIAL El 26 de marzo de 2015, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) reconocer personería a los apoderados de las partes, (ii) «declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva parcial de la demanda frente a las pretensiones principales contenidas en el escrito introductorio referidas a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo previsto en el régimen especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, contenido en el Decreto 546 de 1971 […]»[6] (iii) fijar el litigio, así: «Determinar si la señora Margarita Rosa Reslen Fontalvo, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes de la cual es titular, con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985, de tal manera que dicha prestación corresponda al 75% del promedio de los factores salariales que devengó el señor Tarsicio Salazar Acuña (q.e.p.d.) en su último año de servicios.»[7] (iv) declarar fallida la etapa conciliatoria (v) incorporar al proceso todas las pruebas allegadas al expediente y prescindir de la audiencia de pruebas y (vi) dar traslado a las partes para alegar de conclusión. Estas decisiones fueron notificadas a las partes quienes no interpusieron recurso pues se mostraron conformes con ellas. 1.6.- LA SENTENCIA APELADA[8] En la audiencia inicial precitada en el numeral anterior, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia a través de la cual resolvió desfavorablemente las excepciones propuestas por la parte demandada[9], declaró la nulidad del acto administrativo presunto que surgió como consecuencia del silencio administrativo respecto de la petición presentada por la demandante el 11 de diciembre de 2012 y ordenó a COLPENSIONES que reconociera y liquidara la pensión de jubilación que causó el señor TARCISIO NICOLÁS ACUÑA de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 del 85 de tal manera que su cuantía correspondiera al 75% del salario promedio mensual devengado por el causante durante su último año de servicios, entre el 28 de septiembre de 2008 y el 27 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta los factores salariales denominados sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, incremento del 2.5, subsidio de alimentación, prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima de productividad (1/12), bonificación por servicios prestados (1/12) y prima de servicios, a partir del 28 de septiembre de 2009, con los reajustes legales y sin perjuicio de los descuentos de aportes para pensión sobre los factores respecto de los cuales no hubiere efectuado dicha deducción, durante toda la relación laboral, únicamente en el porcentaje correspondiente al causante.
Lo anterior, luego de señalar que, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado la demandante tiene derecho a la reliquidación pretendida puesto que de las pruebas aportadas al expediente se tiene certeza de que el causante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo cual supone que su pensión debió ser reconocida según las previsiones de la Ley 33 de 1985.
Para sustentar lo anterior, adujo que la pensión de jubilación del señor TARCISIO NICOLÁS SALAZAR ACUÑA se causó antes de su fallecimiento, la cual, debió reconocerse y liquidarse conforme al régimen pensional contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 con el 75% del salario promedio mensual del último año de servicio con inclusión de los factores salariales.
Asimismo, señaló que aunque el Instituto de Seguros Sociales no había proferido ningún acto administrativo de reconocimiento pensional a la fecha en que murió el causante, en ese momento él ya había causado el derecho a la pensión de jubilación, puesto que se acreditó que prestó servicios por más de 20 años y que tenía más de 55 años de edad.
De igual forma, manifestó que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem en favor del causante en cuantía del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último de servicio con la inclusión de los factores salariales así como la consecuente sustitución del derecho pensional en favor de la señora Margarita Rosa Reslen Fontalvo en calidad de cónyuge supérstite, condición ya probada, por tanto, el ISS con la Resolución 08029 del 6 de marzo de 2012 desconoció la normatividad que regía la situación pensional del causante, puesto que era beneficiario del régimen de transición preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Por otra parte, sobre la prescripción de las mesadas pensionales, consideró que el fenómeno no tiene lugar teniendo en cuenta que entre la solicitud de la liquidación pensional realizada en sede administrativa el 11 de diciembre de 2012 y la radicación de la demanda, 27 de mayo de 2013, no transcurrió término superior al que consagró el artículo 102 del Decreto 1838 de 1969.
Por último, en cuanto a las costas, decidió no condenar a la parte vencida, ya que, consideró que su conducta no fue temeraria ni de mala fe. 1.7.- LA APELACIÓN El apoderado de COLPENSIONES[10] presentó recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues afirmó que si bien en la Ley 33 de 1985 se establece el monto de la pensión de sobrevivientes, correspondiente al 75%, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el que determina la forma cómo se debe liquidar el ingreso base de liquidación, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. 1.8.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El apoderado de COLPENSIONES[11] insistió en que se revocara el fallo de primera instancia con fundamento en los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso presentado en relación con los cuales resaltó que la providencia apelada no se ajusta a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional que en sentencias SU -230 de 2015 y en SU-427 de 2017, precisó que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semana de cotización y excluye el promedio de la liquidación de tal manera que el ingreso base de liquidación corresponde al dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - El apoderado de la demandante no presentó alegatos. 1.9.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.- Problemas jurídicos Antes de plantear el debate que se debe resolver en esta instancia, la Sala de Subsección debe precisar que no se discute en el sub examine si la demandante tiene derecho o no a la pensión causada por el señor TARCISIO NICOLÁS SALAZAR ACUÑA toda vez que, como se vio, no fue objeto de la fijación del litigio, ni un asunto de desacuerdo entre las partes procesales.
En ese sentido, lo que se determinará, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso presentado por la parte demandada y los fundamentos de la sentencia impugnada, es si a la señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO le asiste el derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de sobreviviente que le reconoció, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores que devengó el causante en el último año de servicio según las previsiones dispuestas en la Ley 33 de 1985.
Para resolver lo anterior, a continuación se realizará un análisis sobre las normas y la jurisprudencia aplicable al sub examine. 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.2.1.- Sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 relativa al IBL de las pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 2.3.- De lo probado en el proceso – El señor TARCISIO NICOLÁS SALAZAR ACUÑA nació el 12 de septiembre de 1954 en Sucre (Sucre).[13] – Laboró en el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá desde el 1 de junio de 1978 hasta el 27 de septiembre de 2009[14], periodo dentro del cual tuvo las siguientes licencias no remuneradas: - Del 13 de mayo de 1981 al 21 de mayo de 1981 - Del 1 de junio al 9 de junio de 1997 - Del 16 de noviembre de 1999 al 17 de febrero de 2001 - Del 1 al 31 de julio de 2009 – Trabajó en el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, desde el 16 de noviembre de 1999 hasta el 16 de febrero de 2001.[15] – Falleció el 27 de septiembre de 2009, de acuerdo con el Registro Civil de Defunción.[16] – Mediante Resolución No. 08029 del 6 de marzo de 2012, expedida por el asesor V de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C reconoció la pensión de sobreviviente a la señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO en calidad de cónyuge supérstite del señor TARCISIO NICOLÁS SALAZAR con sustento en los artículo 21 y 48 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.[17] – La señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO presentó recurso de reposición[18] contra el acto administrativo precitado para que se reconociera la pensión de jubilación del asegurado fallecido de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971, sin embargo esta petición fue negada a través de Resolución No. 31445 del 28 de septiembre de 2012 que confirmó la decisión recurrida.[19] – El 11 de diciembre de 2012, la demandante solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación de la pensión de sobreviviente con fundamento en que el señor TARCISIO NICOLÁS ACUÑA se encontraba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto le eran aplicables las normas dispuestas en el Decreto 546 de 1971, no obstante la Entidad guardó silencio. 2.4.- Caso concreto De acuerdo con las pruebas relacionadas en el numeral anterior frente a las consideraciones jurídicas expuestas, la Sala de Subsección advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión reconocida a la señora ROSA RESLEN FONTALVO de acuerdo con la Ley 33 de 1985 por las razones que se exponen a continuación: 2.4.1.
El reconocimiento de la pensión del causante TARCISIO NICOLÁS SALAZAR ACUÑA y de la pensión de sobreviviente de la demandante se efectuó mediante Resolución No. 08029 del 6 de marzo de 2012, proferida por el asesor v de la vicepresidencia de pensiones del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C., Centro de Decisión de Servidores Públicos, así: « […] Que la liquidación de la prestación se efectúa tomando el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado en todo el tiempo cotizado para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; según lo dispuesto en los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, que en el presente caso se realizó con base en 1.609 semanas, con un ingreso base de liquidación de $907.099 al que se le aplica el 75.00%. […]»[20] 2.4.2.
Este acto administrativo fue confirmado a través de Resolución 31445 del 28 de septiembre de 2012[21], que desató el recurso de reposición presentado por la señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO, quien pidió que se reconociera la pensión de jubilación del fallecido de acuerdo con las normas del Decreto 546 de 1971. 2.4.3. Posteriormente, la demandante presentó petición para que se reliquidara su pensión de sobreviviente de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, el cual considera que es el régimen bajo el cual se debió liquidar la prestación, sin embargo COLPENSIONES, a quien se dirigió la solicitud, no respondió. 2.4.4.
La señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO presentó el medio de control de la referencia para que se declarara la nulidad el acto ficto producto del silencio administrativo negativo. 2.4.5. Ni el acto administrativo de reconocimiento pensional ni el que decidió el recurso de reposición, citados, fueron demandados por la señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO en el proceso que hoy conoce la Sala de Subsección es decir, se encuentran en firme y ejecutoriados. 2.4.6.
En primera instancia se fijó el litigio en el sentido de determinar si a la demandante le correspondía el derecho de reliquidar la pensión de sobreviviente teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio, lo cual fue resuelto positivamente. 2.4.7. La UGPP apeló esa determinación por cuanto considera que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semana de cotización y excluye el promedio de la liquidación de tal manera que el ingreso base de liquidación corresponde al dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.4.8.
A diferencia de lo resuelto por el a quo y teniendo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 explicada anteriormente, el IBL y los factores salariales de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición corresponden a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 2.4.9.
De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la parte demandante puesto que no hay lugar a la reliquidación en los términos requeridos en tanto el precedente jurisprudencial citado determina lo contrario, en consecuencia, la decisión de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 2.5.- De la condena en costas en segunda instancia[22] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[23], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[24] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[25] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora MARGARITA ROSA RESLEN FONTALVO contra la Administradora Colombiana De Pensiones-COLPENSIONES por las razones señaladas en esta sentencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia según las consideraciones expresadas en la parte considerativa de este fallo.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 54 y 55 del expediente. [2] Folios 56 a 57 del expediente. [3] Folios 57 a 71 del expediente. [4] Folios 100 a 105 del expediente. [5] Folios 132 a 138 del expediente. [6] La decisión se sustentó en que la demandante no enjuicio las Resoluciones No. 08029 del 6 de marzo de 2012, que fue la que definió el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de conformidad con la Ley 100 de 1993, No. 31445 del 28 de septiembre de 2012, que confirmó la anterior y del acto ficto que resolvió el recurso de apelación como subsidiario del recurso de reposición. Audiencia inicial, CD folio 132 del expediente.
Min. 10:59 a 13:24. [7] Folios 133 a 134 del expediente. [8] CD a folios 131 del expediente. [9] Declaró no probadas las excepciones que COLPENSIONES denominó: «prescripción», «carácter ejecutoriado del acto administrativo» «presunción de legalidad» e «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y a titulo para pedir». [10] Folios 139 a 142 del expediente. [11] Folios 174 a 181 del expediente. [12] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 [13] CD a folio 114, del expediente donde reposan sus antecedentes administrativos. [14] Ibídem. [15] Ibídem. [16] Ibídem. [17] Folios 5 a 10 del expediente. [18] Folio 2 del expediente. [19] Folios 2 a 4 del expediente. [20] Folio 7 del expediente. [21] Folios 5 a 4 del expediente.
Expedida por el asesor v (e) de la vicepresidencia de pensiones del Seguro Social seccional Cundinamarca y D.C [22] Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753- 2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [23] Artículo 361 del Código General del Proceso. [24] Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. [25] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016.
Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.