RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 La Sala considera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, conforme se realizó en la sentencia de primera instancia, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el año 1993, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del régimen de cesantías anualizadas a los docentes oficiales: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación: 4331-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 67 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 1 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 9 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03587-01(0726-17) Actor: LUCY JEANNETTE MANRIQUE HERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías docente. Liquidación anual / retroactiva Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Lucy Jeannette Manrique Hernández, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante silencio administrativo negativo por parte de la administración, en relación con el derecho de petición radicado con No. E – 2013 – 160664 del 11 de septiembre de 2013 ante la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá al reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, es decir, liquidar las cesantías pagando un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, en aplicación de la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y demás normas concordante y complementarias, suma que deberá indexarse para el día el pago.

Igualmente pretendió que sobre las sumas adeudadas se le incorporen los ajustes de valor conforme al IPC; que se le reconozcan y paguen los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del CPACA; y se le condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 12 – 25), en síntesis son los siguientes: La señora Lucy Jeannette Manrique Hernández ha prestado sus servicios como docente en propiedad a la Alcaldía de Bogotá de acuerdo a la resolución 176 del 29 de enero de 1993, cargo del cual tomó posesión el 5 de febrero de 1993.

Afirmó que la demandante prestó sus servicios interrumpidamente (sic) durante 22 años, 5 meses y 2 días, lapso comprendido entre el 5 de febrero de 1993 al 7 de julio de 2015. Afirmó que la demandante se encuentra en la situación contemplada en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, por lo que tiene el derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías con retroactividad.

El 11 de septiembre de 2013, le solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a efectos de que se le aplicara el régimen de retroactividad. Alude que para la fecha de presentación de la demanda, no se ha emitido respuesta de fondo por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Nacional; 2 de la Ley 4ª de 1992; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 5, 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994 y Ley 344 de 1996. 2.

Contestación de la demanda Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2015, se corrió traslado de la demanda y se ordenó notificar al representante legal de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, vencido el término de los treinta (30) días, la entidad demandada guardó silencio. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 14 de julio de 2016 (ff. 96 – 99 reverso), negó las pretensiones de la demanda al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Analizó el régimen de cesantías retroactivas de los docentes territoriales para establecer que “ (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tienen un régimen de liquidación retroactivo de cesantías, y (ii) los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, tienen un régimen de liquidación anual, sin retroactividad, de las cesantías.” Conforme a lo anterior, consideró que los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se regirán por la normatividad consagrada en la Ley 91 de 1989, en lo relativo a las cesantías, que establece un reconocimiento anual de esta prestación sin lugar a la retroactividad.

Encontró probado que la demandante se vinculó como docente territorial desde el 8 de febrero de 1993, por lo que cumple con el presupuesto de hecho contemplado en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto el régimen de liquidación de las cesantías es el anualizado sin retroactividad, sin que sea posible acudir a este último, por cuanto solo es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados antes del 1 de enero de 1990.

Y respecto a la aplicación del régimen retroactivo de liquidación en virtud de lo consagrado en la Ley 344 de 1996, aplicable a los empleados públicos del orden territorial a partir del 1 de enero de 1997, definió que ello no es procedente, en cuanto “el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, estableció el régimen de cesantías de las personas que se vincule a los órganos y entidades del Estado, “sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, por lo que lo señalado en la Ley 344 de 1996 no es aplicable a los docentes oficiales por expresa exclusión normativa (…).” 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, para que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda (ff. 110 – 118). Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y realizó un análisis a las normas que sobre la materia se encontraban vigentes, a efectos de concluir que la aplicación del régimen retroactivo de cesantías a los servidores públicos del orden territorial, debe aplicarse a aquellos nombrados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, pues a partir de esa fecha corresponde dar aplicación al régimen anualizado que consagró la Ley 50 de 1990.

Alegó que en la sentencia recurrida se hace una mala interpretación de la Ley 344 de 1996, puesto que dicha disposición no excluye a los docentes, exceptúa expresamente al personal uniformado de las fuerzas militares y de la policía nacional, pues lo que hace referencia es a que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones como es el caso de la liquidación de los docentes territoriales y hace referencia a la Ley 91 de 1989, que en materia de cesantías se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados Manifestó que el reconocimiento y pago de la retroactividad, se aplica a los docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, y las cesantías deben liquidarse con retroactividad, conforme lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, según el cual el personal docente de vinculación territorial será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial, por lo que la demandante se rige por la Ley 6ª de 1945, por ser aplicable a quienes estén vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 9 de mayo de 2017 (f. 129) para presentar alegatos de conclusión, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si la señora Lucy Jeannette Manrique Hernández tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, por haber sido nombrada como docente territorial desde 29 de enero de 1993, esto es, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció el régimen anualizado de cesantías para los empleados que vincularan al Estado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la proferida el 14 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[2] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.3.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ibídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.3.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[3].

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[4], 1848 de 1969[5] y 1045 de 1978[6], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[7] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[8]. 2.4.

De lo probado en proceso El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá D.C., mediante la Resolución 176 del 29 de enero de 1993 (ff. 3 – 6), nombró como docente de tiempo completo en la planta incremental del Subprograma Educación del programa Ciudad Bolívar a la señora Lucy Jeannette Manrique Hernández, cargo del cual tomó posesión el 5 de febrero de 1993, conforme se constató del certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, visible a folio 8 del expediente.

De la copia del derecho de petición, obrante a folios 35 a 40 del expediente, la demandante por intermedio de apoderado judicial, le solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá, el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por el tiempo laborado al servicio de dicho ente, teniendo en consideración que se vinculó mediante nombramiento realizado a través de la Resolución 176 del 29 de enero de 1993.

Vencido el término de ley para recibir respuesta al requerimiento realizado por la demandante, la Secretaría de Educación de Bogotá, guardó silencio, configurándose el silencio administrativo negativo, demandado en nulidad a través del presente medio de control. 2.5. Del caso concreto La demandante solicita la nulidad del acto ficto o presunto ante el silencio de la administración respecto de la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá, a través del cual se le negó la liquidación de las cesantías bajo el régimen de retroactividad regulado en la Ley 6 de 1945.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, porque la demandante se vinculó como docente después de las expedición de las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. La demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, porque en su criterio, solo los docentes territoriales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, están sometidos al régimen anualizado de cesantías.

Ahora bien, en el proceso está probado que la señora Lucy Jeannette Manrique Hernández fue nombrada como docente por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C., mediante la Resolución 176 del 29 de enero de 1993, tomando posesión del mismo, el 5 de febrero de la misma anualidad. Así las cosas, se determina que la demandante está vinculada como docente desde el 5 de febrero de 1993, esto es, después del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), de modo que sus cesantías se liquidan de forma anual.

En este orden de ideas, si bien la señora Lucy Jeannette Manrique Hernández ha laborado como docente al servicio de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C., lo cierto es que su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por consiguiente, la Sala considera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, conforme se realizó en la sentencia de primera instancia, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el año 1993, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989, para los docentes.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 14 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, al considerar que la demandante no tiene derecho a que las cesantías sean liquidadas con el régimen retroactivo, por cuanto su vinculación a la docencia se realizó en el año 1993, es decir, después del 1 de enero de 1990 conforme a las previsiones contenidas en la Ley 91 de 1989, por lo que la liquidación de las cesantías sea realiza cada año. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMESE la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora LUCY JEANNETTE MANRIQUE HERNÁNDEZ en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Por la cual se expide la ley general de educación [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [4] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [5] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [6] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15)