ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura jurisprudencial en virtud de la sentencia SU-023 de 2018 Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02705-01(AC) Actor: CARMEN EDITH MENDOZA MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Defecto por desconocimiento del precedente. Determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición pensional. Precisión de la postura en virtud de las Sentencias SU-023 de 2018 y de unificación del 28 de agosto de 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Carmen Edith Mendoza Mendoza contra la sentencia del 4 de julio de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta que dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por la señora Carmen Edith Mendoza contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas anteriormente”[1].
ANTECEDENTES Carmen Edith Mendoza Mendoza interpuso, mediante apoderado, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.-Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2-.
Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACIONANTE (sic) a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de a constitución (…) 3.- Como consecuencia de lo anterior, Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 (…) el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS”[2]. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Carmen Edith Mendoza Mendoza demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones en adelante– con el fin de que se anularan los actos administrativos relacionados con la negativa a su solicitud de reliquidación pensional y que, consecuentemente, esta se calculara con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.
En sentencia de 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda negó las pretensiones formuladas en la demanda. 3. En sentencia del 7 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F confirmó la providencia apelada, por considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición debe efectuarse únicamente con los factores cotizados al sistema pensional. 3.
Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que el tribunal accionado incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente, fáctico, sustantivo, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución. 3.1.1. Sobre el desconocimiento del precedente: sostuvo que la autoridad judicial accionada se apartó del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, según el que la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe efectuarse con todos los factores devengados en el último año de servicio.
Premisa que debió aplicarse en su caso. Postura reiterada en la sentencia de 25 de febrero de 2016, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 3.1.2. Sobre los defectos fáctico, sustantivo, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución: sostuvo que no se tuvieron en cuenta los certificados de tiempos de servicios y especialmente la Resolución GNR 056790 de 9 de abril de 2013, que acredita que para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 ella ya contaba con más de 20 años de servicios.
Ese hecho es relevante porque al haber adquirido el estatus pensional antes de proferidas las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, no había lugar a aplicarlas retroactiva y ultractivamente. Menos cuando estos fenómenos son excepcionales y deben estar expresamente “previstos en el ordenamiento”[3].
La aplicación de esos fallos significó la vulneración de sus derechos adquiridos a pensionarse conforme a la ley y la jurisprudencia preexistente. Alternativa que debió aplicarse por ser la más favorable. 4. Trámite impartido e intervenciones 1. Mediante auto de 12 de junio de 2019, se admitió la acción contra el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F, se ordenó comunicarle la existencia de la tutela a Colpensiones y surtir las correspondientes notificaciones. 2.
El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá aseguró que basó su fallo en la jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional, según la que el IBL no hace parte del régimen de transición. 3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, mediante el magistrado ponente de la sentencia de segunda instancia, argumentó que la Corte Constitucional ya ha aclarado que la regla sobre el IBL en el régimen de transición debe aplicarse sin distinción alguna.
De hecho, el propio tribunal constitucional anuló la Sentencia T- 615 en la que la regla del IBL se limitó en el tiempo. El Tribunal, basado en lo dicho por la Corte en la providencia que anuló la Sentencia T- 615, sostuvo que “no resulta atendible verificar si el interesado adquirió su derecho con anterioridad o posterioridad a la expedición de la sentencia C-258 de 2013, pues la vinculatoriedad y obligatoriedad del precedente no se predica del derecho pensional, sino de la función de administrar justicia conforme a la jurisprudencia vigente”[4].
Además, conforme la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, la tesis sobre el IBL en el régimen de transición se aplica a todos los procesos en curso. Finalmente, señaló que el hecho de acoger alguno u otro criterio no constituye defecto sustantivo ni implica una transgresión a sus derechos fundamentales. 5. Providencia impugnada Mediante providencia del 4 de julio de 2019, el Consejo de Estado – Sección Quinta negó la acción de tutela.
La decisión se fundamentó en que la autoridad judicial no incurrió en los defectos formulados, porque fundó su postura en el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Explicó que los magistrados que resolvieron su caso sí tuvieron en cuenta que la demandante contaba con más de 20 años de servicio para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y para el momento en que se profirieron las sentencias que consagran la regla sobre el IBL.
Sin embargo, esa circunstancia no implicaba que debieran desconocerse tales reglas jurisprudenciales, “puesto que estas ya estaban vigentes y eran aplicables para el momento en que solicitó la reliquidación”[5]. En consecuencia, el caso se resolvió con fundamento en las normas aplicables y la interpretación que sobre estas han hecho las altas cortes en una línea jurisprudencial que actualmente es pacífica.
Por otra parte, aseguró que la autoridad judicial tampoco desconoció la situación más favorable o los derechos adquiridos de la demandante, porque, en últimas, estudió su caso de acuerdo con el régimen de transición y la interpretación jurisprudencial aplicable. Finalmente, sobre el defecto procedimental explicó que más que tratarse de un caso que involucra los fenómenos de retrospectividad y retroactividad, lo que se presentó fue la aplicación de la jurisprudencia vigente al momento de resolver el asunto. 6.
Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. La accionante impugnó la sentencia de primera instancia reiterando los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. 6.2. Colpensiones señaló que no se cumple ninguno de los requisitos para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que no se probó la vulneración a derechos fundamentales y que debe prevalecer la cosa juzgada de las providencias atacadas. 7.
Manifestación de impedimento El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, debido a que tiene interés indirecto en el caso, pues es beneficiario del régimen de transición, y por tanto, la decisión que se tome podría llegar a afectarlo. Sin embargo, por auto del 20 de agosto de 2019, el despacho ponente declaró infundado el impedimento manifestado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[6] y especiales[7] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.
El caso concreto y su decisión 3.1. La parte actora alegó la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente, fáctico, sustantivo, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución. Los sustentó en la aplicación de jurisprudencia consolidada con posterioridad a su reconocimiento pensional. Su argumentación se basó en que esas reglas no deben emplearse en su caso, por tratarse de desarrollos jurisprudenciales ulteriores e inexistentes al momento de la adquisición del estatus pensional y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
Por consiguiente, se considera que la inconformidad de la tutelante, realmente alude al desconocimiento del precedente, no solo por la falta de aplicación de la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, sino por el empleo de reglas jurisprudenciales ulteriores e inexistentes al momento de la consolidación de su derecho pensional. Con base en lo anterior, la Sala determinará si en la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2.
Analizado el escrito de tutela, se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).
Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad[8] y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[9], mucho más cuando se trata de sentencias SU. 3.4.
Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5.
A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[10] adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: […] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Énfasis propio) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Carmen Edith Mendoza Mendoza la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 4 de julio de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la sala STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 88. [2] Folio 9. [3] Folio 6. [4] Folio 69. [5] Folio 87. [6] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [7] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [8] Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. [9] Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. [10] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés.