ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No se configura defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial / PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que el accionante hace referencia a un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993; asimismo, el actor invoca la aplicación indebida de la sentencia SU-395 de 2017, producto de la ausencia de la debida carga argumentativa por parte del Tribunal accionado.

(…) [E]n el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencia, pues aun cuando la providencia cuestionada incorpora en su análisis lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018.

(…) En conclusión, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aunque se equivocó al sustentar su decisión en la sentencia SU - 395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, para interpretar el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores salariales a incluir, la realidad es que fijó el contenido normativo de dicha disposición y lo aplicó de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye, por virtud de los efectos retrospectivos de dicho fallo, la providencia que fija el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1993 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01714-01(AC) Actor: MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ GARAY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sentencia de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela[1] en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 21 de febrero de 2019, proferida por esa Corporación Judicial, que a su vez confirmó el proveído de primer grado dictado por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 26 de octubre de 2018, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-009-2017-00427-01[2].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Refirió que laboró al servicio del Departamento del Tolima, como docente oficial, desde el día 8 de marzo de 1978 hasta el día 2 de enero de 2017. 2. Precisó que, el 21 de marzo de 2017, elevó una solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante Ia Resolución No. 4981 del 17 de agosto de 2017, acto administrativo en el que se accedió parcialmente a su petición, pues se re liquidó la pensión con base en otros factores salariales, menos la prima de servicios, la cual fue devengada en el último año de servicios antes de su retiro. 3.

Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra la Nación – Ministerio de Educación y del FOMAG, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 4981 de 2017, y se ordenara la reliquidación con la inclusión de la prima de servicios. Dicho proceso ordinario, fue radicado bajo el número 73001-33-33-009-2017-00427-00. 4.

Informó que el proceso fue asignado, en primera instancia, al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad judicial que en providencia del 26 de octubre de 2018, decidió negar las pretensiones de la demanda. 5. Adujo que en dicha sentencia, la autoridad judicial consideró que si bien los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[3] y se rigen por un régimen diferente, para el caso en estudio era necesario tener en cuenta las directrices que el H. Consejo de Estado dictó en Ia sentencia del 28 de agosto de 2018; por lo que concluyó que como la prima de servicios no se encuentra contemplada como salario en las normas que Ie son aplicables, esta no podía tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación. 6.

Esgrimió que, interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado al Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que, en decisión del 21 de febrero de 2019, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia con base en las consideraciones que se expusieron en la sentencia del 28 de agosto de 2018; pese a que dicha providencia fue clara en advertir que las consideraciones que allí se plasmaban no aplicaban para el régimen docente. 7.

Señaló que, a su juicio, las autoridades judiciales demandadas, al proferir las sentencias atacadas, incurrieron en un defecto sustantivo puesto que, pese a ser un docente, no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989[4], norma que al aplicarse al caso en estudio permite concluir que para las pensiones de los docentes deben tomarse en consideración todos los factores salariales devengados; puesto que dicha norma no establece que solo deben hacer parte del ingreso base de liquidación aquellos sobre los cuales se hayan realizado los descuentos de ley.

Además, en su sentir, estos descuentos no son responsabilidad del docente. 8. Agregó, de igual forma, que las providencias censuradas incurrieron en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, consagrado en las sentencias del 22 de noviembre de 2012[5], del 6 de abril de 2017[6] y 5 de junio de 2017[7]. Indicó que dicha postura fue reiterada en sentencia de tutela del 27 de septiembre de 2018[8], 31 de octubre de 2018[9] y 15 de noviembre de 2018[10]. 9.

Argumentó que, a su juicio, tampoco se encontraba de acuerdo en que se ordene, vía judicial, que se realicen los descuentos de los factores salariales sobre toda la vida laboral del docente, por cuanto asegura que corre peligro de que el valor adeudado sea mayor al que le pueda ser reconocido. Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 21 de febrero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de primera instancia, dictada el 26 de octubre de 2018 por parte del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, al interior de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33- 009-2017-00427-01[11].

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones[12]: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho de (sic) igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros. 2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal el 21 de febrero de 2019 y la sentencia proferida por Ia Juez Noveno Administrativo del 26 de octubre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a Ia reliquidación de la pensión del accionante y/o de manera subsidiaria revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima. 3.

Como consecuencia de lo anterior, determinar si debe o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual (sic) periodo deben aplicarse […]”. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 2 de mayo de 2019[13], admitió la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y a la Gobernación del Tolima.

Allí mismo, se solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima que allegara, en calidad de préstamo, el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento con radicación núm. 73001-33-33-009-2017-00427-01. Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron en debida forma y como en derecho corresponde, tal y como puede observarse a folios 33 a 38 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. El Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima[14], en su calidad de ponente de la decision censurada, dio contestación oportuna mediante escrito calendado el 9 de mayo de 2019[15], solicitando que se negaran las pretensiones de la acción de amparo por cuanto, en su sentir, no incurrió en defecto alguno. Indicó que la decisión se basó en el análisis integral de los elementos de convicción arrimados al expediente, de la aplicacion de jurispurdencia y las normas vigentes, con lo cual se concluyó que el demandante, por haber prestado sus servicios de docencia y por haberse vinculado antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, se encontraba exceptuado del régimen de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, era beneficiario de Ia Ley 91 de 1989.

Explicó que Ia norma citada, no trajo consigo un régimen especial respecto de Ias prestaciones pensionales, pues dentro de la misma se dispuso que los docentes nacionalizados y vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrian el régimen prestacional que tenia cada entidad territorial de conformidad con Ias normas vigentes, y que los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regirian por Ias disposiciones aplicables a los pensionados del sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.

Señaló que no se desconoció que los docentes se encuentran exceptuados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993,y aplicó la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, porque en dicha providencia precisó dos subreglas relacionadas con el IBL cuando el servidor público es beneficiario de Ia Ley 33 de 1985, situación que modificó Ia postura que se había plasmado en Ia sentencia del 4 de agosto de 2010.

Concluyó que, contrario a Io afirmado por el demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en la violación de los derechos fundamentales que se dicen transgredidos por indebida aplicación de Ias normas en el caso concreto ni en desconocimiento del precedente constitucional. V.2. El Juez Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, descorrió traslado de la acción constitucional impetrada[16], esbozando, entre otros aspectos, que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad de este mecanismo de amparo contra providencias judiciales.

Puso de presente, además, que la sentencia atacada de 26 de octubre de 2018 se fundó en el análisis y la ponderación jurídica de los fundamentos normativos invocados y en aquellos aplicables al asunto objeto de examen. De igual forma, sostuvo que se acogieron las directrices trazadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, postura que se acompasa con el criterio unificado de la Corte Constitucional.

Así las cosas, consideró que la presente acción de amparo debe ser negada, al no advertirse la vulneración de derecho fundamental alguno en el sub judice. V.3. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educacion Nacional[17], expresó en su esrito de contestación que, la accion de tutela impetrada, resultrada a todas luces improcedente por cuanto no se encuentran plenamente acreditados los requisitos de procedibilidad de la misma.

Esgrimió, de igual forma, que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de amparo, pues los conclifctos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto.

En ese orden de ideas, solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones elevadas en la demanda de amparo, por parte del actor, el señor Rodríguez Garay. V.4. Las demás entidades y partes a fines a la presenente causa constitucional, no intervinieron y optaron por guardar silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 30 de mayo de 2019[18], la Sección Quinta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por el apoderado judicial del actor, el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay.

Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad y/o exigencias adjetivas, descendió al fondo del asunto; centrándose en el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial y el defecto material o sustantivo, alegado por la parte demandante.

Recalcó, entre otros aspectos, lo siguiente[19]: “[…] En lo particular, se advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, el aplicable al demandante era el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales establecieron que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.

Precisó que la sentencia del 28 de agosto de 2018, pese a que no hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, si estableció unas subreglas relacionadas con el IBL de los servidores públicos a los que se les aplique la Ley 33 de 1985, con las cuales cambió la posición que contenía la sentencia del 4 de agosto de 2010, razón por la cual, para el cálculo del ingreso base de liquidación ya no se tendría en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional, para tener en cuenta no solo los factores relacionados taxativamente en la norma, sino aquellos en los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes o cotizaciones. […] Al revisar las pruebas aportadas al proceso, consideró que no obraba medio de convicción en el plenario que demostrara que el demandante cotizó sobre el factor que reclama, por tanto, concluyó que el acto administrativo estaba ajustado a derecho, puesto que la parte demandada dio aplicación a las normas pensionales que regulan la situación del señor Rodríguez Garay y por lo tanto, las pretensiones no tenían asidero jurídico, puesto que el factor salarial que solicitó que sea incluido en el IBL de su pensión de jubilación no se encuentra enlistado en la normativa que le es aplicable, ni tampoco demostró que se hubieran realizado los aportes correspondientes.

De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, pues, la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes y aplicó la norma que advierte el demandante como no aplicada, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. […] Desde Ia anterior perspectiva, en el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, Ia decisión de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales del demandante, puesto que sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, normatividad que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se limita a la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte a pensión, lo que no lleva consigo una decisión arbitraria […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) Así mismo, en su proveído de tutela, puso de presente que[20]: “[…] Es del caso precisar que si bien la autoridad judicial demandada se sustentó en Ia sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, en dicha providencia se fijaron unas reglas sobre Ios factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” No obstante, es preciso tener presente que Ia Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a Ios factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente Ios aportes.

Esta postura fue reiterada en una sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sata Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 68001233300020150056901, en la cual unificó la posición jurídica en relación con el régimen docente. […] Frente a este asunto, es necesario precisar que según Ia postura de la Corte Constitucional que fue acogida por el Tribunal demandado y que comparte esta Corporación, solo pueden ser incluidos en la liquidación aquellos factores frente a Ios cuales se hayan realizado Ios correspondientes aportes al sistema de seguridad social, posición en la que no se incluyó la posibilidad de hacer el descuento correspondiente.

No se trata, como lo afirma el demandante, de trasladar la obligación de realizar los aportes a los empleados, sino que solo deben tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte correspondiente, esto de conformidad con la ley […]”. (Negrillas y subrayas por fuera de texto) Por último, y en cuanto al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el sub lite, la referida Sección agregó que[21]: “[…] A propósito de las providencias del 22 de noviembre de 2012, del 6 de abril de 2017, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera necesario explicar que esta no era una posición unificada y para la época existían diferentes posturas, razón por Ia cual el juez natural podía acogerse a cualquiera de ellas, en ejercicio de su autonomía judicial.

En relación con las sentencias del 6 de abril de 2017, 5 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2018, 31 de octubre de 2018 y 15 de noviembre de 2018, fueron proferidas en el ejercicio de acciones de tutela, las cuales no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional.

Sin embargo, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades, fue reevaluado, como ya se dijo, en Ia Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído.

Por todo lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado alegado por Ia parte actora en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, que negaron la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario […]”.

(Destaca la Sala) En ese orden de ideas, la Sección Quinta de esta Alta Corporación, resolvió lo siguiente[22]: “[…]

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, por los motivos descritos en precedencia.

SEGUNDO: NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria y devuélvase el expediente número 73001-33-33-009-2017-00427- 01 que fue remitido en préstamo a esta Corporación al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué. Notifíquese y Cúmplase […]”.

La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 5 de junio de 2019, tal y como se observa a folios 67 a 72 de la causa constitucional. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, por intermedio de apoderado judicial, impugnó en tiempo la sentencia[23] reiterando, en lineas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos y/o conculcados por las autoridades judiciales aquí accionadas.

Realizó un breve recuento de los hechos y fundamentos que originaron y/o justificaron la interposicion de la presente accion constitucional, así como las pretensiones elevadas y, además de ello, anotó que: “[…] A todas luces, riñe con el derecho de postulación de todo ciudadano de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, que frente a esta condena espanta a cualquiera el pretender demandar ante esta jurisdicción. Es decir, se generó pánico en el magisterio y pensionados por el hecho de accionar la rama judicial, quedar expuestos a ser condenados a unas costas definitivamente extravagantes, en contravia de lo pregonado por el Consejo de Estado en sus precedentes jurisprudenciales; y además en sus propias actuaciones donde a lo sumo nuestro órgano de cierre ha condenado en costas de un salario mínimo legal mensual vigente, como superior jerárquico […]”[24].

Por los motivos expuestos, solicitó que se concediera la impugnacion presentada y, en consecuencia, se revoque la decision del juez de tutela de primer grado, asi como tambien, la proferida el 21 de febrero de 2019 por parte del Tribunal, acogiéndose las pretensiones deprecadas en la demanda de tutela. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1.

Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[25], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[26], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[27].

VIII.2. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no es la entidad encargada de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del docente, señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, ni le corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma, habida cuenta que este se encuentra afiliado al Fomag.

Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: i) Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística que, si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representada por el Ministerio de Educación Nacional. ii) La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A. iii) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma. iv) Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag.

Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional, la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora S.A., motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo[28].

VIII.3. Problema Jurídico Pues bien, y en este acápite, a la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. ii) Si el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33-009-2017-00427- 01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 2012[29], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[30], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[31].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[32] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.3.2. Defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales.

En lo concerniente al defecto sustantivo[33], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[34], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: “[…] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” [35] (Resalta la Sala).

De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[36].

Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[37].

Precisamente, la Corte Constitucional[38], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011[39], relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[40], razonó de la siguiente manera: “[…] Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes[41].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012[42], al señalar que: “(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.” […] 6.6.5.

Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica […]” (resaltado fuera del texto).

Del mismo modo, en relación con la observancia del precedente, resulta imperioso tener en cuenta lo que establece el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual: “[…]

ARTÍCULO 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga […]” (resaltado fuera del texto). En cuanto a este deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2011, señaló: “[…] El respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, el respeto al precedente judicial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de una autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente.

Por lo dicho, se ha admitido la posibilidad de que tanto los jueces como los magistrados en virtud de su autonomía e independencia (artículo 230 C.P.) puedan apartarse del precedente siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: “a) Se refieran al precedente anterior y b) Ofrezcan argumentos razonables suficientes para su abandono o cambio.

Tratándose de jueces colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la Corporación como órgano de decisión”. A partir de lo expuesto, se tiene que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente […]”[43].

Nótese que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre una acción de tutela impetrada por la UGPP, resaltó la importancia de seguir los precedentes de los órganos de cierre, de los cuales solo es posible apartarse cumpliendo la mayor carga argumentativa que ponga de presente las razones que obligan a no seguir el criterio fijado por los Tribunales de cierre como el Consejo de Estado.

En los siguientes términos: “[…] 6.2. La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones. Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por los jueces[44].

Así, la no aplicación del precedente judicial –vertical u horizontal– constituye una causal que genera un defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela. No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo.

Así lo explicó la Sala Plena en la sentencia C-447 de 1997[45]: “[…] un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado.

Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho […]”. […] 6.3.

En síntesis, con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo.

No obstante, pueden apartarse del mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales que determinan tal decisión […][46]”. (Resaltado fuera del texto). Otro aspecto a considerar en relación con la sujeción a los precedentes es el relativo a los eventos y condiciones para el cambio de jurisprudencia, respecto del cual, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde a la Alta Corte que la estableció, cambiar su postura mediante una decisión suficientemente motivada.

En efecto, el máximo Tribunal constitucional en la sentencia SU-047 de 1999 señaló lo siguiente: “[…] Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación judicial que la formuló […]”.(Resaltado fuera del texto).

De lo anterior, se concluye lo siguiente: I. Todas las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 de CPACA, tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo y, en este orden, su desconocimiento injustificado constituye un defecto que vulnera el debido proceso. II.

De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los tribunales y jueces conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste. III.

En el evento en que un tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe: (i) exponer las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) esbozar argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado.

Lo anterior, en tanto, “[…] no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior […]”. IV. Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

V. En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta, atendiendo al deber constitucional de motivar las decisiones judiciales, en caso de no observar el precedente aplicable, el funcionario judicial está obligado a exponer con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado en una sentencia por el Consejo de Estado no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer la mayor carga argumentativa para explicar por qué en el evento sub judice se impone dar otra solución. No siendo suficiente aducir la existencia de una sentencia en sentido diverso proferida por otra autoridad judicial de la misma o de otra jurisdicción, aunque haya sido proferida con posterioridad, en tanto lo que prevalece, en materia de precedente son las reglas antes previstas.

VI. Bajo este panorama, la vinculación al precedente jurisprudencial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima lo que, a su vez, garantiza la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. VIII.3.3.

Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[47].

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto[48].

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto).

Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[49]. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[50], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]”. (Negrilla por fuera del texto). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[51], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[52] a los a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[53].

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

VIII.4. El caso concreto. El señor Miguel Antonio Rodríguez Garay consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró sus derechos fundamentales porque en la sentencia censurada de fecha 21 de febrero de 2019, se confirmó el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, del 26 de octubre de 2018, donde se denegó la solicitud encaminada y/o dirigida a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación. Señaló que la decisión del Tribunal accionado, sin una justificación, desconoce el precedente establecido por el Consejo de Estado en relación con la determinación del índice base de liquidación – IBL, de las pensiones de jubilación de los docentes y, para ello, se fundamentó en sentencias dictadas por la Corte Constitucional que no son aplicables al caso concreto del tutelante.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la sentencia de tutela de 30 de mayo de 2019[54], negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, bajo la premisa consistente en que: “[…] la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, pues, la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes y aplicó la norma que advierte el demandante como no aplicada, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar […] Desde Ia anterior perspectiva, en el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, Ia decisión de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales del demandante, puesto que sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, normatividad que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se limita a la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte a pensión, lo que no lleva consigo una decisión arbitraria. […] Es del caso precisar que si bien la autoridad judicial demandada se sustentó en Ia sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, en dicha providencia se fijaron unas reglas sobre Ios factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” […] Frente a este asunto, es necesario precisar que según Ia postura de la Corte Constitucional que fue acogida por el Tribunal demandado y que comparte esta Corporación, solo pueden ser incluidos en la liquidación aquellos factores frente a Ios cuales se hayan realizado Ios correspondientes aportes al sistema de seguridad social, posición en la que no se incluyó la posibilidad de hacer el descuento correspondiente.

No se trata, como lo afirma el demandante, de trasladar la obligación de realizar los aportes a los empleados, sino que solo deben tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte correspondiente, esto de conformidad con la ley […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala) En adición, anotó que[55]: “[…] A propósito de las providencias del 22 de noviembre de 2012, del 6 de abril de 2017, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera necesario explicar que esta no era una posición unificada y para la época existían diferentes posturas, razón por Ia cual el juez natural podía acogerse a cualquiera de ellas, en ejercicio de su autonomía judicial.

En relación con las sentencias del 6 de abril de 2017, 5 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2018, 31 de octubre de 2018 y 15 de noviembre de 2018, fueron proferidas en el ejercicio de acciones de tutela, las cuales no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional.

Sin embargo, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades, fue reevaluado, como ya se dijo, en Ia Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído.

Por todo lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado alegado por Ia parte actora en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, que negaron la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario […]”.

(Destaca la Sala) VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la igualdad, la seguridad social y el acceso a la administración de justicia; ii) el accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal accionado en segunda instancia, pues las razones en que se sustenta el amparo no pueden argumentarse como causal del recurso extraordinario de revisión; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la sentencia censurada data del 21 de febrero de 2019, se notificó electrónicamente el día 26 de febrero de 2019[56], cobró ejecutoria el día 1º de marzo de la misma anualidad y, por su parte, la acción de tutela fue radicada el 26 de abril de 2019[57]; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

Como consecuencia de lo anterior, corresponde determinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. VIII.4.2. Estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de docentes.

Para determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos: i. Se sostiene que a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985. ii.

Se indica que el artículo 48 de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones. iii. Se agrega, en relación con la jurisprudencia aplicable en el presente evento, lo siguiente: “[…] AI respecto, es menester para la Sala señalar que la Ley 91 de 1989 no trajo consigo un régimen especial para los docentes respecto de las prestaciones pensionales, pues dentro de la misma se dispuso que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigente y que los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se regirían por las disposiciones aplicables a los pensionados del sector público nacional, es decir, la normativa de carácter general, que para en su momento no eran otras que Ias Leyes 33 y 62 de 1985. […] Bajo este panorama, se concluye que el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de Ia Ley 812 de 2003, y regidos por la Ley 91 de 1989 y demás normas concordante, no es otro que el consagrado en Ia Ley 33 y 62 de 1985, como quiera que estos se encuentran exceptuados del régimen pensional previsto en Ia Ley 100 de 1993, por lo que no les resulta aplicable Ia sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional.

Adicionalmente, es importante destacar que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en Ia Ley 33 de 1985 modificada en algunos apartes por Ia Ley 62 de 1985-, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental.

Distrital, y Municipal. […] La directriz jurisprudencial, trazada por la Sección Segunda del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, concluyó que para establecer Ia cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debía tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como retribución directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Sin embargo, en Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dentro de sus reglas de unificación, indicó que solamente debía tenerse en cuenta los factores enlistados en la norma, y además aquellos sobre los cuales haya efectuado los correspondientes aportes o cotización. Al respecto, esta indicó: […] Si bien es cierto, la precitada sentencia no hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, también lo es que estableció dos subreglas relacionadas con el IBL cuando al servidor público Ie es aplicable Ia Ley 33 de 1985, cambiando la posición contenida en Ia sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010.

Es por ello, que esta Sala cambia la postura que se venía aplicando, de incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, para entrar a tener en cuenta no solo los factores relacionados taxativamente en Ia norma, sino aquellos en los cuales se haya efectuado los correspondientes aportes o cotización, en virtud de acatar el precedente jurisprudencial y teniendo en cuenta que en el caso sub judice al accionante le es aplicable la ley en cita […]”[58]. iv.

Por último, señaló lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta, que las Ieyes que se encontraban vigentes en materia de pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no eran otras que las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual son las que resultan aplicables al caso concreto. En el sub examine, se encuentra acreditado que cuando empezó a regir Ia Ley 812 de 2003, el 27 de junio de la misma anualidad el demandante contaba con más de 24 años de prestar labor docente, según Resolución número 387 del 09 de abril de 2007, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al accionante, razones suficientes para establecer que el demandante se encuentra inmerso dentro del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985. […] Teniendo como premisa el marco normativo vigente y la directriz jurisprudencial trazada por Ia Sala Plena del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo en el precitado fallo de unificación, se puede concluir que para establecer la cuantía de tas pensiones de los servidores públicos se deben tener en cuenta como base de liquidación los factores que están enlistados en Ia norma y sobre los cuales se haya efectuado o cotizado al Sistema de Pensiones. […] Conforme a los anteriores planteamientos, es preciso concluir que el acto administrativo demandado, se encuentra ajustado a la Ley, puesto que la accionada dio aplicación a las normas pensionales que regulan Ia concreta situación del señor MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ GARAY y por lo tanto, Ias pretensiones del demandante no tienen asidero jurídico, puesto que el factor salarial que solicita sea incluido en el IBL de su pensión de jubilación no se encuentra enlistados en la normatividad que le es aplicable, como tampoco demostró en el proceso que dentro de los aportes efectuados para pensión lo haya hecho sobre el mismo […] Bajo estos argumentos, no queda más remedio para esta Colegiatura que confirmar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo se rigió bajo los postulados de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 antes enunciada, aplicables para el caso objeto de estudio […]”.

La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que el accionante hace referencia a un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993; asimismo, el actor invoca la aplicación indebida de la sentencia SU-395 de 2017, producto de la ausencia de la debida carga argumentativa por parte del Tribunal accionado.

Pues bien, la jurisprudencia constitucional[59] ha establecido que se presenta un defecto sustantivo cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

En este orden, a pesar de la autonomía judicial que se tiene para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto, al momento de establecer la manera de interpretar e integrar el marco normativo y determinar su forma de aplicación, a la autoridad judicial no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley.

Es por lo anterior que la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este sentido, aunque el Tribunal se equivoca al incorporar como precedente a seguir la sentencia SU-375 de 2017, la cual resultaba inaplicable al caso concreto en razón a que en ella la Corte Constitucional aborda el análisis de las reglas aplicables a la determinación del IBL, pero en los casos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no en relación con el régimen pensional de los docentes regulados por la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, lo cierto es que el Tribunal accionado igualmente sustenta su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del contenido del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, como se indicó, su interpretación y aplicación resulta conforme a la jurisprudencia vigente, fijada en la sentencia de unificación del pasado 28 de agosto, con efectos retrospectivos.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad el actor y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 21 de febrero de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En efecto, el artículo 3º Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año establece que: “[…] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’ ‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’ ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”.

Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencia, pues aun cuando la providencia cuestionada incorpora en su análisis lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018.

Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones[60] y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial[61], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. En conclusión, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aunque se equivocó al sustentar su decisión en la sentencia SU - 395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, para interpretar el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores salariales a incluir, la realidad es que fijó el contenido normativo de dicha disposición y lo aplicó de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye, por virtud de los efectos retrospectivos de dicho fallo, la providencia que fija el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la cual negó la solicitud de amparo instaurada por el señor Miguel Antonio Rodríguez Garay.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos del Artículo 16 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 29 del expediente constitucional. [2] Actor: Miguel Antonio Rodríguez Garay.

Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento del Tolima. [3] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [4] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” [5] Exp. No. 68001-23-31-000-2009-00528-01., Sección Segunda. [6] Exp.

No. 66001-23-33-000-2014-00476-01., Sección Segunda. [7] Exp. No. 11001-03-15-000-2017-01122-00., Sección Segunda. [8] Exp. No. 11001-03-15-000-2018-03012-00., Sección Quinta. [9] Sección Cuarta. [10] Sección Cuarta. [11] Actor: Miguel Antonio Rodríguez Garay. Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento del Tolima. [12] Folios 4 a 5 del expediente constitucional. [13] Folio 32 del expediente de amparo. [14] Doctor Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. [15] Folios 43 a 44 del expediente de tutela. [16] Folios 39 a 41 de la causa constitucional. [17] Folios 46 a 51 y 53 a 55 de la causa de amparo. [18] Folios 57 a 66 del expediente de tutela. [19] Folios 61 a 65 del expediente de tutela. [20] Folios 65 a 66 del expediente de tutela. [21] Folios 65 a 66 del expediente de amparo. [22] Folios 65 Vto. a 66 del expediente constitucional. [23] Folios 75 a 85 del expediente de tutela. [24] Folio 76 a 77 del expediente constitucional. [25] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [26] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [27] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [28] En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002. [29] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [30] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [31] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [32] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [33] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [34] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [35] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [36] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [37] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [38] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016. [39] "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [40] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “[…] Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”[41].

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]”. [42] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “[…] El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.) […]”. [43] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo.

Énfasis por fuera del texto original. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente nro. 11001-03-15-000-2011-00216-00(AC). [45] Al respecto, ver la sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [46] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [47] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia T-233 de 20 de abril de 2017.

M.P. María Victoria Calle Correa [48] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política [49] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [50] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [51] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [52] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [53] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [54] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [55] Folios 57 a 66 del expediente de tutela. [56] Folios 57 a 66 del expediente de amparo. [57] De acuerdo con la constancia visible en el folio 140 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación No. 2017-00427-01, allegado en calidad de préstamo. [58] Folio 1 de la demanda de tutela. [59] Folios 18 a 20 del expediente. [60] Sentencia T-064 de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [61] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de 4 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de 6 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC). [62] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02894-01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02952- 01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001- 03-15-000-2018-02985-01(AC).