11001-03-15-000-2019-00777-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia por incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Recurso extraordinario de revisión medio de defensa judicial idóneo [L]a Sala evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 21 de junio de 2018, por lo que la UGPP tiene hasta el 22 de junio de 2023, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011.

(…) también la Sala advierte que en el asunto sub examine no se cumple con el requisito de inmediatez (…) en razón a que el hecho generador de la posible vulneración de los derechos fundamentales de la UGPP, de acuerdo con el escrito de tutela, lo constituye la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…), notificada por correo electrónico el 31 de julio de 2018.

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00777-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante apoderada judicial[1], en contra de la sentencia de 10 de mayo de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por inobservancia del requisito general de subsidiariedad.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La UGPP, por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración atribuyó a las sentencias de 30 de abril de 2014 y 21 de junio de 2018, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo del Tolima y por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridades judiciales que accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23-33-000-2013-00429-00[2].

II.

HECHOS De conformidad con lo expuesto por la UGPP en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Expuso que el señor Francisco de Asís Arcia Mercado nació el 29 de enero de 1956 y prestó sus servicios como docente al Departamento de Sucre, desde el 5 de octubre de 1975 al 29 de noviembre del mismo año y, desde el 29 de mayo de 1992 hasta el 8 de octubre de 2018 tambien fungió como docente al servicio de la alcaldía del municipio de Ibagué. 2.

Refirió que, mediante resolución RDP 009181 de 12 de septiembre de 2012, negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a favor del señor Francisco de Asís Arcia Mercado, por no haber acreditado su vinculación como docente territorial o nacionalizado antes de 1980; decisión que fue recurrida y, a su vez, confirmada por las resoluciones RDP 019796 de 17 de diciembre de 2012 y RDP 004820 de 4 de febrero de 2013. 3.

Indicó que el señor Ancia Mercado, inconforme con las anteriores decisiones, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia; dicho proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Tolima. 4. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 30 de abril de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos que habían negado el reconocimiento de la pensión gracia a favor del señor Arcia Mercado. 5.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación, el cual fue asignado a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que, en providencia de 21 de junio de 2018, resolvió confirmar la decisión de primera instancia. 6. Manifestó que, mediante resolución RDP 44546 de 20 de noviembre de 2018, procedió a dar cumplimiento a las órdenes impartidas en los fallos proferidos por las autoridades judiciales actualmente accionadas. 7.

En criterio de la UGPP, los fallos proferidos por las autoridades judiciales accionadas, fueron expedidos contrariando los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de Seguridad Social, así como del debido proceso. 8.

Aseveró que las autoridades judiciales accionadas, al proferir las sentencias cuestionadas, incurrieron en defecto sustantivo en tanto en las mismas se aplicaron: “[…] las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del situado fiscal cuando estos eran administrados por los FER como rentas transferidas (distribuidas no cedidas), por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de construir recursos del orden nacional y a través de las cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados […]”. 9.

Asimismo indicó que incurrieron en defecto fáctico al “[…] no valorar correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso, pues los tiempos laborados por el interesado entre 1992 a 2018 se encuentran certificados en diferentes documentos en lo que se indicó un tipo de vinculación contraria […]”. 10. Por último, indicó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente jurisprudencial aplicable a la pensión gracia de docentes.

III. LAS PRETENSIONES La parte actora elevó en su demanda las siguientes pretensiones: “ […] PRINCIPALES Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas por el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SEGUNDA SUBSECCIÓN A el 21 de junio de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 73001-23-33-000-2013-00429-01 (Int.2664-2014). b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primer grado, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos: ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C-084 de 1999 y C- 489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (Literal “A” del numeral 2 del articulo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) ademas hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

Tercero: De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase de amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SEGUNDA SUBSECCIÓN A, de fecha 21 de junio de 2018, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 73001-23-33- 000-2013-00429-01 (Int. 2664-2014), hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara (sic) esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El doctor Alberto Montaña Plata, magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, a cargo de la sustanción del proceso, mediante auto de 26 de febrero de 2019[3], admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Tolima, asimismo, se vinculó como terceros con interés en los resultados de la actuación al señor Francisco de Asís Arcia Mercado, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. V. INTERVENCIONES V.1.

Mediante escrito de 4 de marzo de 2019[4], el doctor Willian Hérnandez Gómez, magistrado de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitó denegar el amparo deprecado, al considerar que la sentencia objeto de censura no incurrió en los defectos alegados. Expuso que en la sentenica objeto de censura, no se incurrió en la configuración de un defecto fáctico, por cuanto se analizaron todos los elementos probatorios obrantes dentro del expediente.

Asimismo, sostuvo que no se incurrió en defecto sustantivo o material por desconocimiento del precedente, toda vez que la decisión objeto de censura se fundamentó de acuerdo a la postura fijada en la sentecia de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 de 21 de junio de 2018. Por otra parte, resaltó que los argumentos expuestos por la parte actora consistentes al situado fiscal de los denominados FER, no fueron planteados en la contestación de la demanda y mucho menos en el recurso de apelación. V.2.

Mediante escrito de 4 de marzo de 2019[5], el señor Franciso de Asís Arcia Mercado, solicitó denegar la acción de tutela promovida por la UGPP, al no evedenciarse que las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados. Se pronunció en relación con los hechos expuestos en el escrito de tutela, concluyendo que respecto de las decisiones adoptadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que él promovió, no se configuran los defectos alegados.

V.2. Mediante escrito de 5 de marzo de 2019[6], el doctor Luis Eduardo Collazos Olaya magistrado del Tribunal Adminsitrativo del Tolima, solicitó denegar el amparo deprecado por la UGPP, al considerar que no se materalizó la vulneración de sus derechos fundamentales, como tampoco se incurrió en los defectos planteados. VI. EL FALLO IMPUGNADO La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de mayo de 2019, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, al considerar que no cumplió con el requisito general de subsidiariedad.

Al respecto, consideró que “[…] el medio de defensa con el que cuenta la UGPP, entiéndase el recurso extraordinario de revisión, resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que se depreca y, por ende, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio; perjuicio, que, por lo demás pese a ser alegado no fue probado.

En ese orden de ideas, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre las demás requisitos generales de procedebilidad de la acción […]”. VII. LA IMPUGNACIÓN La UGPP, mediante apoderada judicial, impugnó la sentencia proferida por la autoridad judicial de primera instancia, con la finalidad de obtener su revocatoria y, en su lugar, el amparo de los derechos fundamentales que estima conculcados, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Respecto de la inobservancia del requisito de subsidiaridad indicó que el mismo se encuentra superado dado que “[…] la solicitud de protección de los derechos fundamentales es de urgente atención ya que está pendiente el pago del cumplimiento de la sentencia hoy controvertida lo que hace que el causante vaya a devegar una pensión a la que no tiene derecho o pueda iniciar actuación judicial con el fin de obtener que correctivamente la Unidad le dé cumplimiento a un fallo judicial a todas luces contrario a derecho no solo por una errada interpretación tanto de la naturaleza de los recursos que constituyen el SITUADO FISCAL como de las que regulan la pensión de gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 91 de 1989 y el Decreto 2277 de 1979), así como de la de valoración de las pruebas aportadas al medio de control de nulidad y restblecimiento del derecho que culminó con el fallo controvertida y que permitan evidenciar que el causante NO podía ser beneficiario de ese reconocimiento pensional gracia […]”.

Resaltó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, precisó que ante la existencia del recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica, son improcedentes, salvo aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

Al efecto expuso: “[…] La Corte determinó que a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario público frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas como es el caso del señor FRANCISCO DE ASÍS ARCIA MERCADO, donde se ordena el reconocimiento de una pensión sin cumplimiento de los requisitos legales, y se refleja en el momento a cancelar como mesada pensional al dar cumplimiento a la orden judicial generando además un retroactivo a favor del pensionado en detrimento del sistema pensional […]”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la UGPP, mediante apoderada judicial, en contra de la sentencia de 10 de mayo de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[7], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[8], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[9].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[10], la Sala debe establecer si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela presentada en contra de una providencia judicial.

En caso afirmativo, corresponde determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al proferir la sentencia, a través de la cual se confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por el señor Francisco de Asís Arcia Mercado para que se le reconociera y pagara la pensión gracia, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Para tal evento, la Sala se referirá previamente: i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en caso de superarse, resolver ii) el caso en concreto.

VIII.3. Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el presente caso En sentencia de 31 de julio de 2012[11], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Al respecto, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[12], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[13].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[14] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el asunto sub examine, la Sala advierte que la acción de tutela cumple parcialmente con los requisitos generales de procedibilidad, antes mencionados, por las siguientes razones: i).

Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección de derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, toda vez que presuntamente la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente en relación con los presupuestos para acceder a la pensión de gracia. ii).

Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial. iii). El fallo objeto de amparo no fue dictado en una acción de tutela. Ahora bien, en relación con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, la Sala efectúa las siguientes consideraciones: En cuanto a la subsidiariedad que atañe a la acción de tutela, cabe reiterar que pese a tratarse de un medio de defensa preferente y sumario su carácter es eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, la jurisprudencia[15] constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios o especiales de defensa ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[16]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la Ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido.

A manera de corolario, la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

Frente a las acciones de tutela presentadas por la UGPP, la sentencia T-212 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, estableció las siguientes reglas: i) Por regla general las acciones de tutela que pretendan controvertir providencias judiciales que ordenaron algún tipo de reconocimiento prestacional periódico con abuso del derecho, son improcedentes. ii) Esa improcedencia general del amparo obedece a la existencia del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se interponga dentro de la oportunidad establecida en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 (cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial) o en la Sentencia SU-427 de 2016(cinco años contados a partir del 12 de junio de 2013, en caso de que sean providencias judiciales proferidas antes de la fecha de sucesión de la UGPP en la representación judicial de CAJANAL, o a partir de la fecha de ejecutoria). iii) La legitimación para interponer el recurso extraordinario de revisión por la configuración de un abuso del derecho recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. iv) Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario. v) Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancia presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencias de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias.

El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario.

Resaltado fuera del texto. vi) En los casos en los que se acredite un abuso palmario del derecho y se decida de fondo el caso se adoptarán medidas para no afectar los derechos fundamentales de los implicados en la causa, tales como establecer un período de gracia de seis meses para hacer el reajuste pensional y/o no hacer exigible el reintegro de sumas ya canceladas.

En el caso cuyo estudio nos ocupa, la UGPP claramente contaba con otro mecanismo de defensa judicial, asociado al ejercicio del recurso extraordinario de revisión, el cual procede “[…] contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”, conforme lo preceptúa el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En virtud de lo anterior, la Sala evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 21 de junio de 2018, por lo que la UGPP tiene hasta el 22 de junio de 2023, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[17].

Sin embargo, la entidad accionante no hizo uso del mecanismo judicial sino que acudió directamente al juez constitucional a presentar la acción de tutela el 21 de febrero de 2019. Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

Es claro que la UGPP, podía presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través de dicho recurso y, aun así, profirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para controvertir la decisión del juzgado accionado. Visto lo anterior, cabe concluir que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. Sin embargo, en atención a la pretensión subsidiaria que formula la UGPP en su escrito de tutela, en la cual se invoca la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio y con miras a evitar un perjuicio irremediable, la Sala procede, a continuación, a pronunciarse al respecto.

La UGPP sustenta su pretensión en que la Corte Constitucional en su sentencia SU-427 de 2016, le facultó para iniciar este tipo de acciones cuando observe la existencia de un abuso del derecho. Arguye que “[…] a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario público frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas como es el caso del señor FRANCISCO DE ASÍS ARCIA MERCADO, donde se ordena el reconocimiento de una pensión sin cumplimiento de los requisitos legales, y se refleja en el momento a cancelar como mesada pensional al dar cumplimiento a la orden judicial generando además un retroactivo a favor del pensionado en detrimento del sistema pensional […]”.

Afirma que el perjuicio en este caso consiste en que, considera ilegal la orden de reconocer y pagar la pensión gracia a favor del señor Francisco de Asís Arcia Mercado, por ende, está en detrimento el patrimonio del sistema pensional. Ahora bien, el perjuicio irremediable debe ser probado[18] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[19]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental;

(ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional, para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados. En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo de situaciones y concluyó: “[…] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente.

De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.

RESUELVE

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia (Resalta la Sala) […]” En este sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto «abuso palmario del derecho», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016.

En este sentido se precisó: “[…] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU- 437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]”.

Visto lo anterior, es claro que en el caso que nos ocupa no se configuró un evento de «abuso palmario del derecho», comoquiera que la vinculación del señor Francisco de Asís Arcia Mercado no fue precaria, pues se logra evidenciar que su vincuación como docente se produjo antes del 31 de diciembre de 1980[20] al servicio del Departamento de Sucre, entre el periodo comprendido desde el 5 de octubre de 1975 a 29 de noviembre del mismo año, adicionalmente laboró por más de 20 años para el municipio de Ibagué[21], desde el 29 de mayo de 1992 hasta el 8 de octubre de 2018 y, al momento de acerse beneficiario de dicha prestación económica contaba con más de 55 años de edad.

Por último, en relación con el requisito de la inmediatez, la Corte Constitucional ha dicho en reiterada jurisprudencia que, dada la naturaleza preventiva de dicha acción para la protección de derechos fundamentales, se entiende que debe ser interpuesta dentro de un término razonable por el mismo hecho de que la falta de ésta atentaría contra el derecho que se pretende proteger, provocando grave afectación como consecuencia de los daños que produzca.

La observancia del principio de inmediatez cuando se presenta la acción de tutela en contra de providencias judiciales es más severa, pues entran en juego la seguridad jurídica, la cosa juzgada e, incluso, derechos de terceros. A propósito del tema la Sala estima conveniente recordar los siguientes apartes de la sentencia T-739 de 2010: “[…] En el caso específico de tutelas contra providencias judiciales, el requisito de inmediatez adquiere una connotación aún más precisa y exigente, pues el carácter excepcional de esta figura obedece precisamente a la necesidad que existe de conciliar la protección de derechos fundamentales con los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, que podrían comprometerse si a la tutela si la tutela contra providencias judiciales se convierte en práctica generalizada.

De ahí que la jurisprudencia de la Corte Constitucional haya sido particularmente reiterativa en considerar que el principio de inmediatez es particularmente importante cuando se trata de examinar la procedencia de tutelas contra providencias judiciales. En la citada sentencia C-590 de 2005, se afirmó que “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.”.

No existe aún una regla vigente, formal o jurisprudencial, que de manera precisa establezca un término exacto dentro del cual se entiende cumplido el requisito de inmediatez en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales. Jurisprudencialmente, se han establecido algunos factores que deben ser tenidos en cuenta en cada caso concreto, para determinar la razonabilidad del lapso transcurrido entre la decisión judicial atacada y la interposición de la acción. La Corte ha establecido que el juez de tutela, ante una solicitud de amparo contra providencia judicial debe examinar: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado[22]; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición[23].

Estos factores, ha dicho la Corte, deben valorarse en cada caso particular, con especial atención a las circunstancias y el contexto que rodean la solicitud de protección constitucional. Esta aproximación casuística[24] al principio de inmediatez como requisito de procedibilidad ha llevado, por ejemplo, a que un lapso de seis meses entre la expedición de la providencia atacada y la interposición de la tutela se considere como excesivo y por lo tanto inconsistente con el propósito de inmediatez, pero, al mismo tiempo y con base en los mismos factores, se haya podido concluir que un lapso de dos años lo satisface.

Todo depende de las circunstancias del caso concreto. La Corte ha permitido lapsos más extendidos entre la providencia atacada y la interposición de la tutela, por ejemplo, en casos de solicitudes de amparo interpuestas por personas pertenecientes a sectores sociales vulnerables, como las víctimas del desplazamiento forzoso[25] […]”. En este contexto, también la Sala advierte que en el asunto sub examine no se cumple con el requisito de inmediatez para que proceda la acción de tutela en razón a que el hecho generador de la posible vulneración de los derechos fundamentales de la UGPP, de acuerdo con el escrito de tutela, lo constituye la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-23-33- 000-2013-00429-01, notificada por correo electrónico el 31 de julio de 2018[26].

Sin embargo, la acción de tutela fue radicada el 21 de febrero de 2019, es decir que transcurrieron más de seis meses luego de haberse proferido y notificado la sentencia cuestionada, lapso de tiempo que a toda vista no es razonable para instaurar este mecanismo constitucional, frente a lo cual la UGPP no efectuó ninguna justificación. Así las cosas, la Sala considera que el incumplimiento de la subsidiariedad y de la inmediatez como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por la entidad accionante, por lo tanto se confirmará la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de mayo de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | | | HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | ----------------------- [1] Poder conferido mediante escritura pública 540 de 10 de abril de 2019 otorgada en la Notaría 74 del Círculo de Bogotá. [2] Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Francisco de Asis Arcia Mercado en contra de la UGPP. [3] Folio 61 vto. [4] Folio 81 a 84. [5] Folios 87 a 107. [6] Folio 108. [7] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [8] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [9] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [10] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [11] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [12] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [14] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [15] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [16] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] «[…]

ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». [18] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer». [19] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [20] Folio 17 del expediente en préstamo. [21] Folios 17 a 23 del expediente en préstamo. [22] Sentencia SU-961 de 1999. [23] Sentencias T-814 de 2004, T-423 de 2008, T-743 de 2008, T-033 de 2010. [24] Entre las sentencias en las que se han aplicado estos criterios, pueden consultarse la T-022 de 2010, T-033 de 2010, T-079 de 2010, T-101 de 2010, T-016 de 2009, T-316 de 2009, T-199 de 2009, T-315 de 2005, T-420 de 2009. [25] Sentencias T-136 de 2007, T-647 de 2008 y T-867 de 2009m entre otras. [26] Folios 222 a 227 del expediente en préstamo de nulidad y restablecimiento del derecho.