TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, el 23 de agosto de 2018, profirió fallo de segunda instancia y confirmó la decisión de negar la reliquidación pensional pretendida, con fundamento en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.

(…) Adicionalmente, debe señalarse que la sentencia SU-230 de 2015, fue publicada el 6 de julio de 2015, fecha en la cual aún no se profería la Sentencia que aquí se enjuicia, luego, el operador jurídico tenía la facultad, en aplicación del principio de autonomía judicial, de aplicar razonadamente las posturas de la Corte Constitucional, como en efecto lo realizó. (…) Así las cosas, no se puede echar de menos que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la providencia reseñada, negó las pretensiones de la demanda de manera razonada y fundamentada, acogiendo el precedente consolidado de la Corte Constitucional, determinando así el elemento del ingreso base de liquidación de la reliquidación de la pensión de la accionante, de conformidad con el ordenamiento jurídico legal y vigente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00946-01(AC) Actor: ESTEBANA DEL CARMEN PÉREZ RÍOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la impugnación instaurada por la señora Estebana del Carmen Pérez Ríos contra la sentencia proferida en primera instancia el 9 de mayo de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo[1] 1. La señora Estebana del Carmen Pérez Ríos, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido proceso, junto con los principios de situación más favorable al trabajador, inescindibilidad de la norma, irrenunciabilidad de los derechos laborales, confianza legítima, progresividad y no regresividad. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados, argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior porque en tutelas se citan como la no violación de algunas normas citadas como violadas y no se estudian las otras normas violando el derecho de defensa. 2.

Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T y demás normas citadas. 3.

Como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Numero Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DESERVICIOS”. 2.

Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) La señora Estebana del Carmen Pérez Ríos (a) nació el 23 de septiembre de 1952 y (b) trabajó al servicio del Estado desde el 7 de abril de 1982 hasta el 16 de febrero de 2010. 5. 2) A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, la señora Estebana del Carmen Pérez Ríos tenía más de 35 años de edad y, en consecuencia, resultó beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en la mencionada norma. 6. 3) La accionante se retiró del servicio el 16 de febrero de 2010, pero, adquirió el estatus de pensionada el 23 de septiembre de 2007, es decir, cuando cumplió 55 años de edad. 7. 4) La Caja Nacional de Previsión CAJANAL - hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) - expidió la Resolución PAP 15530 de 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor de la accionante, con tasa de remplazo del 75% sobre el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con la el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 8. 5) La referida pensión fue efectiva a partir del 1 de enero de 2009, pero con efectos fiscales una vez demostrado el retiro efectivo del servicio. 9. 6) El 1 de octubre de 2015, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión y mediante Resolución RDP 1969 de 22 de enero de 2016, la UGPP negó su petición de reliquidación incluyendo el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 10. 7) La decisión anterior fue apelada por la señora Pérez Ríos y fue confirmada en todas sus partes mediante la Resolución No. RDP 18710 de 13 de mayo de 2016. 11. 8) Inconforme con las decisiones administrativas adoptadas, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 8 Administrativo de Bogotá, quien, mediante Sentencia de 14 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda.

Decisión que tuvo como fundamento (a) el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (b) las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, que establecieron que el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. 12. 9) La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia y, a través de Sentencia de 23 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la providencia de primera instancia. Para ello, acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre ellas la contenida en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 e indicó que si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993, únicamente debía aplicarse la edad, monto y tiempo de servicios, toda vez que, el ingreso base de liquidación, era un aspecto excluido de transición. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 13.

Como fundamento de sus pretensiones estableció que la sentencia enjuiciada se encuentra incursa en un defecto sustantivo conforme con los motivos que pasan a exponerse. 14. Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto, porque dentro del expediente se encuentra probado, con la resolución que reconoció la pensión, que la accionante tenía más de 20 años de servicio antes del 25 de julio de 2005, fecha en la que fue expedido el Acto Legislativo 1 de 2005, por lo que tenía una situación jurídica y fáctica concreta y un derecho adquirido a la reliquidación de su pensión. 15.

Adicionalmente, manifestó que el derecho a la pensión con el solo tiempo de servicio, ha sido un aspecto reiterado por Sentencias de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 16. Además, señaló que la causal se configuró, porque en la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 23 de agosto de 2018, se aplicaron las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, las cuales, en su criterio, no podían aplicarse a su caso en concreto, en virtud de la prohibición de aplicación retroactiva y retrospectiva las normas.

Lo cual además consideró que vulneró el mandato de la Sentencia C-377 de 2004 de la Corte Constitucional. 17. Finalmente, la actora adujo que, como el Tribunal accionado no aplicó los principios de situación más favorable e inescindibilidad de la ley, desconoció sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso junto con los principios de confianza legítima, no retroactividad de la ley, expectativa legitima, derechos adquiridos e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en nomas laborales. 18.

Con todo, estableció que, el defecto sustantivo se configuró por vulneración al debido proceso, la ley y la jurisprudencia, es decir, la Ley 33 de 1985, en su integridad, y la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, que regían en el momento de adquirir el derecho a la pensión, y aplicó una ley diferente para la liquidación de la pensión de la accionante, por lo cual, indicó que el fallo atacado desbordó la Constitución. 19.

Como puede observarse, la acción de tutela se fundamentó, con base en las anteriores consideraciones, en el defecto sustantivo, no obstante, dentro de las pretensiones planteadas se enunció que, además del defecto señalado, el fallo enjuiciado adolecía de los defectos: 1) fáctico, 2) desconocimiento del precedente y 3) violación directa de la Constitución, sin realizar consideraciones sobre la configuración de estas causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.

Fallo de primera instancia[2] 20. El asunto fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, y mediante fallo de 9 de mayo de 2019, negó la solicitud de tutela formulada por la accionante. 21. Señaló que, revisada la providencia objeto de censura, se observó que la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, guardó consonancia con la posición que asumió la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se hace en los términos de esa última Ley y solo se tiene en cuenta los factores sobre los cuales cotizó. 1.4.2 Impugnación[3] 22.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante presentó impugnación al fallo el día 9 de marzo de 2019, en el cual señaló que el fallo emitido en primera instancia por el Juez Consitucional no estudió todos los defectos y vulneración de normas constitucionales planteadas. 23. Expresó que, la decisión emitida no se pronunció sobre otros defectos, de los cuales adoleció la tutela, ni sobre la violación de normas constitucionales, ni sobre el hecho de que fue probado que el accionante tenía la edad y tiempo de servicios antes de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, de las Sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2003, SU-230 de 2013 y SU-023 de 2018, y de la misma Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la cual, manifestó que debe ser aplicada, siempre que el pensionado no tenga un derecho adquirido antes de la expedición de dicha providencia. 24.

Adicionalmente expuso, que en el fallo de 23 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se configuraron los siguientes defectos: 25. 1) Defecto fáctico: Indicó que, el Tribunal accionado incurrió en este defecto, porque dentro del expediente se encuentra probado que la accionante tenía más de 20 años de servicio antes del 25 de julio de 2005, fecha en la que fue expedido el Acto Legislativo 1 de 2005, por lo que tenía una situación jurídica y fáctica concreta, y un derecho adquirido a la reliquidación de su pensión. 26. 2) Defecto sustantivo: Señaló que, la causal se configuró, toda vez que, en los fundamentos del fallo de segunda instancia, se hace constar que la accionante acreditó cumplir 20 años de servicios antes del 1 de abril de 1994 y antes del 25 de julio de 2005, razón por la cual tenía derecho a la reliquidación de la pensión como lo ha establecido la jurisprudencia, y así se presentó una contradicción entre los fundamentos y la decisión del fallo objeto de tutela. 27.

Adicionalmente, adujo que, este defecto se configuró porque en la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 23 de agosto de 2018 se aplicaron las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, las cuales, en su criterio, no podían aplicarse a su caso en concreto, en virtud de la prohibición de aplicación retroactiva y retrospectiva las normas.

Lo cual además consideró que vulnero el mandato de la Sentencia C-377 de 2004 de la Corte Constitucional. 28. 3) Defecto procedimental absoluto: Manifestó que, se incurrió en este defecto, ya que el fallador aplicó de manera retroactiva las Sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, desconociendo que la accionante tenía un derecho adquirido. 29. 4) Violación directa de la Constitución: La actora adujo que, como el Tribunal accionado no aplicó los principios de situación más favorable e inescindibilidad de la ley, desconoció sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso junto con los principios de confianza legítima, no retroactividad de la ley, expectativa legitima, derechos adquiridos e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en nomas laborales.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1 Competencia 30. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión Previa 2.2.1. Identificación de los defectos específicos y los cargos alegados 31. La accionante, en su escrito inicial de tutela, mencionó que la Sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario No. 11001-33-35-008-2016-00346-02, presentó los siguientes defectos: 1) fáctico, 2) sustantivo, 3) desconocimiento del precedente y, 4) violación directa de la Constitución, sin embargo, en ese escrito solo desarrolló el defecto sustantivo. 32.

La accionante presentó escrito de impugnación, en el cual señaló que no fueron estudiados todos los defectos propuestos, y expuso que el fallo enjuiciado presentó los siguientes defectos: 1) defecto fáctico, 2) defecto sustantivo, 3) defecto procedimental absoluto y 4) violación directa de la Constitución. 33. En ese orden, es necesario señalar que, en principio, no habría lugar a estudiar los defectos que alegó la accionante como fueron expuestos, toda vez que los mismos no fueron desarrollados en el escrito de tutela, ya que en ese momento solo expuso los motivos por los cuales consideró que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, presentó un defecto sustantivo y, en consecuencia, el a quo no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los defectos como fueron plasmados en la impugnación al fallo de tutela de primera instancia. 34.

No obstante, esta Sala abordará el estudio de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, como a continuación pasa a verse. 35. Los reparos alegados por la accionante se encuadran en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente, pues (a) de la solicitud de amparo se desprende que la accionante busca la reliquidación de su pensión de jubilación con aplicación de la Ley 33 de 1985, en su integridad, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, calculando el ingreso base de liquidación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cual, a su juicio, es la normatividad aplicable a su caso concreto, y (b) se pretende que se aplique la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y no las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado (a pesar de que no fue aplicada por la Corporación accionada), que, en su criterio, sirvieron de fundamento para el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 2.2.2.

Identificación de los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados. 36. Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, derechos adquiridos, expectativas legítimas, seguridad jurídica, favorabilidad, inescindibilidad, debido proceso e igualdad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 37.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y 38.

Segundo, la presunta vulneración de los derechos invocados por la accionante, surgen como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso, y en el evento de encontrar lesionado referido derecho, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás derechos. 2.3 Problemas jurídicos 39. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 9 de marzo de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 40.

Para tal fin, esta Sala deberá determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. De resultar afirmativo, se determinará si la sentencia acusada vulneró el derecho al debido proceso al encontrarse incursa en las causales específicas de procedencia a estudiarse, esto es, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[4] 41.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[5]. 42. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 23 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, en el que se confirmó parcialmente el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de reliquidación pensional, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 43. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 23 de agosto de 2018 y consultada la página web de la Rama Judicial fue notificado el 26 de septiembre del mismo año, y la acción de tutela se interpuso el 6 de marzo de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 44.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 45. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados. 46. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por la presunta estructuración de un defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente constitucional, y se advierte la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 47.

En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales a estudiarse en el caso de la señora Estebana del Carmen Pérez Ríos. 2.5.

Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[6] 2.5.1. Defecto sustantivo[7] y marco específico 48. Esta causal se fundamentó en el hecho de que, el fallo proferido por el ad quem, en sede ordinaria, negó el derecho reclamado, bajo el argumento según el cual el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que, ese elemento, en efecto, hace parte y en esa medida, debe aplicarse íntegramente la Ley 33 de 1985, régimen del cual es beneficiario el accionante. 49.

En el caso concreto, de acuerdo con lo expuesto en la acción de tutela, el régimen a que tiene derecho la accionante, es el contenido en la Ley 33 de 1985[8], en el cual se dispuso (se trascribe): “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“ 50. Posteriormente, el Congreso de la República, expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se estableció el Régimen General de Pensiones y estableció un régimen de transición con respecto a las personas que tenían expectativas respecto de regímenes pensionales anteriores, así (se trascribe): “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayas y negrila de la Sala) 51.

Asimismo, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 1 de 22 de julio de 2005, por el cual modificó el artículo 48 de la Constitución Política sobre el derecho a la seguridad social, haciendo énfasis en los diferentes regímenes pensionales, pero sobre todo en el régimen general de pensiones, y sobre el particular estableció (se trascribe): “ARTÍCULO 1o.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".

"Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho". "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".

"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos". "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido".

"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".

"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

"La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados". (…) "Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". (Negrilla de la Sala) 52. De conformidad con la normatividad trascrita, habrá de determinarse si, en efecto, existió una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para ello el Acto Legislativo 1 de 2005. 2.5.2.

El desconocimiento del precedente[9] y marco específico 53. A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección A, profirió un pronunciamiento que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y, en su lugar, dio aplicación a la Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado (a pesar de que no fue aplicada en el fallo proferido por el Tribunal accionado), las cuales, según su criterio, no le eran aplicables, teniendo en cuenta que se invocaron de manera retroactiva, en consideración a que el derecho de la accionante se consolidó con anterioridad a la expedición de las reseñadas providencias. 54.

En este punto, con el fin de comprender las particularidades del precedente, en este tipo de controversias, resulta necesario revisar de manera sucinta, las posturas tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, partiendo de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 55. Para ello, debe indicarse que el 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado, Sección Segunda, profirió Sentencia de unificación[10], mediante la cual, determinó que los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo debían ser favorecidos por el régimen anterior, en la edad, tiempo de servicios y monto, sino que, también debía extenderse el régimen en cuanto a ingreso base de liquidación, incluido aquí, el tiempo y los factores para determinar la base, los cuales no serían los taxativos de la Ley 33 de 1985, sino los efectivamente devengados.

Ello, principalmente, en atención a los principios de favorabilidad, realidad sobre la forma, inescindibilidad de la ley y no regresividad. 56. Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, revisó la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, referido al régimen pensional de los congresistas, y estableció que las reglas referentes al ingreso base de liquidación de dicho régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que fue extendida a otro tipo de regímenes pensionales a través de la Sentencia SU-230 de 2015 y reiterada en las Sentencias SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 de esa misma Corporación. 57. Posteriormente, el 22 de junio de 2017, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-395 de 2017, en la cual se dejaron sin efectos tres Sentencias que habían sido proferidas por el Consejo de Estado, y que reconocían el ingreso base de liquidación, como elemento del régimen de transición, propiamente, a empleados públicos.

Adicionalmente, reiteró la posición que había adoptado referente a que, este último no es un elemento de la transición. 58. Finalmente, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[11], resolvió rectificar la postura adoptada en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y acompañar a la Corte Constitucional en su precedente construido a partir de la Sentencia C-258 de 2013. 59.

En consecuencia, estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, en lo referente a ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores para determinar la base), a los cuales se les aplicaría el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1185 de 1994. 2.5.3.

Hechos probados jurídicamente relevantes 60. 1) De la Resolución PAP 15530 de 2010, por medio de la cual se reconoció la pensión a la accionante, proferida por CAJANAL, puede extraerse que la accionante nació el 23 de septiembre de 1952 y, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y, en ese orden, era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida ley.

Además, que adquirió su estatus pensional el 23 de septiembre de 2007, cuando acreditó 55 años de edad a la luz del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. (fls 20-22). 61. 2) De conformidad con la resolución referenciada, la señora Pérez Ríos laboró en el Hospital San Antonio E.S.E., desde el 7 de abril de 1982 hasta el 15 de agosto de 1988, y en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desde el 17 de agosto de 1988 hasta el 16 de febrero de 2010.

(fls. 19-22). 62. 3) A la accionante le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de CAJANAL, mediante Resolución PAP 15530 de 28 de septiembre de 2010, la cual se calculó conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% promedio sobre los salarios o rentas cotizados durante los 10 últimos años anteriores al retiro definitivo del servicio, para lo cual se incluyó como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

La pensión se hizo efectiva a partir del 1 de enero de 2009, pero con efectos fiscales una vez la accionante demostrara el retiro definitivo del servicio. (fls. 20-22) 63. 4) La accionante solicitó ante la UGPP (no se tiene conocimiento exacto de la fecha), la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es: asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación de junio, bonificación de diciembre, prima de vacaciones, y vacaciones (f. 24).

La mencionada entidad con la Resolución RDP 1969 de 22 de enero de 2016, negó la solicitud de reliquidación de pensión de vejez de la accionante. Decisión que fue confirmada mediante la Resolución RDP 18710 de 13 de mayo de 2016. 64. 5) Inconforme con lo anterior, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las anteriores resoluciones y, se reliquidara su pensión de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 aplicables por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993; en ese sentido, consideró que para el cálculo de su pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, anteriormente enunciados. 65. 6) El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 8 Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia de 14 de marzo de 2018 negó las pretensiones de la señora Estebana del Carmen Pérez Ríos.

El Juzgado consideró que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no obstante, para el cálculo del ingreso base de liquidación, acogió la postura de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, en las cuales se precisó que ese elemento no es un aspecto sometido al régimen de transición. (f. 23). 66. 8) La accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado 8 Administrativo de Bogotá y; a través de fallo de 23 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado en primera instancia, y adoptó la misma postura del a quo respecto al ingreso base de liquidación, en aplicación de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.

(fls. 23 a 27). 2.5.4. Caso concreto 67. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto de los dos defectos alegados en su orden, (1) defecto sustantivo, y (2) desconocimiento del precedente. 68. 69. 1) Defecto sustantivo o material: La vulneración alegada radica en que, a juicio de la accionante, la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluía además de la edad, el tiempo de servicios y el monto, también el ingreso base de liquidación (incluyendo aquí el periodo y los factores para determinar la base), de conformidad con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley. 70.

Frente a ello, debe indicarse que de una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible comprender que la misma, únicamente se remite a la norma anterior aplicable, en el caso concreto, Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto- tasa de reemplazo- por lo cual, no es cierto que la norma, incluya como elemento de transición el ingreso base de liquidación. 71.

Adicionalmente, se advierte que el Acto Legislativo 1 de 2005, mencionó que se respetarían los derechos pensionales adquiridos, y los regímenes pensionales a los que se tenga derecho en aplicación de la transición contenida en la Ley 100 de 1993, para lo cual se tendría en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 36 de la citada Ley. 72.

Quiere decir lo anterior, que el Acto Legislativo 1 de 2005, realizó una remisión a los requisitos determinados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin remitir en su integridad al régimen anterior aplicable en transición, como lo pretende hacer ver la accionante. Lo cual no implica que deba incluirse el ingreso base de liquidación como un elemento de la transición. 73.

En ese orden, la Sentencia enjuiciada, no incurrió en un defecto sustantivo, ya que, en ningún momento se apartó del marco normativo que debía aplicarse al caso en concreto; por el contrario, se observa que la interpretación efectuada, se ajustó a lo previsto en la norma. 74. Así, en el fallo que se pretende sea revocado a través de la acción de tutela, no se configuró la causal de defecto sustantivo, en la medida que la aplicación normativa realizada no es contraria a la Constitución o la normatividad aplicable el caso, sino que precisamente se fundamenta en el ordenamiento jurídico legal y vigente. 75. 2) Desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado: La accionante busca además, que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección A, el 23 de agosto de 2018, sea revocada, teniendo en cuenta que se fundamentó en Sentencias que no corresponden a su órgano de cierre, tales, como las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 76.

Para argumentar esta causal de procedencia específica, agregó que, (a) cuando se consolidó su derecho pensional, aún no se expedían las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, razón por la cual la liquidación de su pensión se debió calcular como lo estableció la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, y (b) aplicar aquellas, va en contravía de la Sentencia C-377 de 2004 de la Corte Constitucional, en la cual se estableció que la retroactividad y la ultractividad de la ley deben estar expresamente previstos en el ordenamiento jurídico. 77.

Con el fin de resolver lo pertinente, conviene destacar en este punto que, si bien, con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, existía un único precedente unificado respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello cambió a partir de mayo de 2013, cuando la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-258 de 2013[12], momento a partir del cual, se inició la consolidación de dos posturas diferentes, ambas respaldadas por tribunales de cierre, con argumentación y vocación de unificación. 78.

Tales posturas, únicamente se acompasaron el 28 de agosto de 2018, cuando el Consejo de Estado rectificó la Sentencia de 4 de agosto de 2010, y acompañó a la Corte Constitucional en su interpretación del artículo 36, tratándose de empleados públicos que tenían derecho a la Ley 33 de 1985. 79. Expuesto lo anterior, conviene recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, el 23 de agosto de 2018, profirió fallo de segunda instancia y confirmó la decisión de negar la reliquidación pensional pretendida, con fundamento en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional. 80.

Ahora, con respecto al argumento de la accionante, según el cual la Sentencia SU-230 de 2015, solo sería aplicable en aquellos casos en los que el derecho pensional se hubiese consolidado con anterioridad a la fecha en que ella fue proferida -6 de julio de 2015-, es importante mencionar que la Corte Constitucional no ha modulado los efectos en el tiempo de su precedente y por el contrario, enfáticamente ha sostenido que sus providencias deben ser acatadas por los funcionarios judiciales a partir de su expedición sin que existan razones o criterios para que sean desconocidas[13]. 81.

En ese orden, es válido afirmar que ante la inexistencia de criterios que hubiesen modulado los efectos de esa interpretación, le estaba vedado al operador judicial entrar a determinar cómo debía aplicarse, razón por la cual era válido determinar que podía ser invocado para fundamentar las Sentencias proferidas con posterioridad al momento de publicación de la sentencia que consolidó la interpretación[14], que para este caso, como quedó expuesto líneas arriba, se trata de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 82.

Adicionalmente, debe señalarse que la sentencia SU-230 de 2015, fue publicada el 6 de julio de 2015, fecha en la cual aún no se profería la Sentencia que aquí se enjuicia, luego, el operador jurídico tenía la facultad, en aplicación del principio de autonomía judicial, de aplicar razonadamente las posturas de la Corte Constitucional, como en efecto lo realizó. 83.

Con respecto a la aplicación de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la Sentencia enjuiciada, debe señalarse que este aspecto no será analizado, teniendo en cuenta que no fue aplicada por la Corporación accionada al momento de emitir el fallo objeto de la presente acción de tutela. 84.

En consecuencia, no es válido el argumento del accionante, consistente en que el fallo enjuiciado desconoció la Sentencia C-377 de 2004, toda vez que, contrario a lo alegado por el actor, las Sentencias de la Corte Constitucional invocadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se aplicaron en acatamiento de las disposiciones constitucionales, es decir, teniendo en cuenta la modulación de los efectos de las Sentencias, sin desconocer el carácter retrospectivo y retroactivo del ordenamiento jurídico. 85.

Así las cosas, no se puede echar de menos que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la providencia reseñada, negó las pretensiones de la demanda de manera razonada y fundamentada, acogiendo el precedente consolidado de la Corte Constitucional, determinando así el elemento del ingreso base de liquidación de la reliquidación de la pensión de la accionante, de conformidad con el ordenamiento jurídico legal y vigente. 86.

Debe insistirse que, a juicio de la Sala, la decisión proferida en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debatido, se encuentra válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en el precedente de la Corte Constitucional. En ese orden, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación acogió un precedente y adoptó una decisión razonable. 5.

Conclusión 86. En definitiva, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesto, por cuanto no se encontraron configuradas las causales de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que la Sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se encuentra debidamente sustentada, y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria, desvirtuándose así la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente y, en consecuencia, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso reclamado por la actora. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, del 9 de mayo de 2019, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por la señora Estebana del Carmen Pérez Ríos, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 16. [2] Folios 98-100. [3] Folios 108-114. [4] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [5] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [6] Supra.

Pie de página 3. [7] De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” [8] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público [9] En los términos de la sentencia C-590 de 2005, el defecto de desconocimiento del precedente se configura cuando habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo.

No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Carta Política respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la autonomía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 112-09 de 4 de agosto de 2010.

Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 28 de agosto de 2018 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [12] La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995 revisó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no emitió pronunciamiento sobre si el monto hacía parte del ingreso base de liquidación. Posteriormente, mediante sentencias C-1056 de 2003 y C-754 de 2004 se revisaron dos modificaciones que intentaron introducirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se analizó si el ingreso base de liquidación hacía parte de la transición. Con sentencia T-632 de 2002, en sede de revisión, la Corte estableció que el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo era aplicable, si el régimen especial no traía su propio ingreso base de liquidación. Finalmente, mediante sentencia C-258 de 2013, que la Sala Plena de la Corte Constitucional, fijó un criterio consolidado, en cuanto el ingreso base de liquidación en régimen de transición. [13] Recuérdese que en el Auto 326 de 2014, la Sala Plena reafirma el alcance de la Sentencia C-258 de 2013, al señalar que la regla de interpretación frente al IBL no solo constituye un precedente para la población objeto de dicho pronunciamiento, sino que resulta un “precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”.

Así mismo, recuérdese que en la sentencia SU 395 de 2017, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, dejó sin efectos fallos que en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho reconocieron reliquidaciones pensionales a beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los cuales, se profirieron con anterioridad -Sentencias de 11 de marzo de 2010 (Exp.

T 3.358.903) y 3 de febrero de 2011 (Exp. 3.358.979)- a los precedentes constitucionales referidos y aplicados como fundamento de dicha decisión e incluso mucho antes del fallo aquí enjuiciado (9 de agosto de 2018). [14] Corte Constitucional. Auto 229 de 10 de mayo de 2017.