ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La Sala evidencia que en el presente asunto no se configura el defecto fáctico invocado, pues el juicio de valoración probatoria desarrollado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018 fue racional y proporcionado, se fundó en el acervo probatorio correctamente recaudado y no evidenció omisión alguna que afectara el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes.
Finalmente, la Sala advierte que en el escrito de tutela los accionantes se limitaron a traer a colación fragmentos de 6 decisiones judiciales que invocaron como desconocidas. Sin exponer análisis alguno que permitiera ver la semejanza entre las situaciones fácticas y jurídicas de dichas providencias y de la analizada en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018.
Así, tampoco quedó expuesta la disparidad de criterio entre las consideraciones presentadas por el Tribunal Administrativo de Nariño y el precedente fijado por el Consejo de Estado. Por tal razón la Sala se abstiene de estudiar el desconocimiento del precedente invocado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02696-00(AC) Actor: MARÍA SOLEDAD OSPINO CUELLO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por María Soledad Ospino Cuello y Otros en contra del Tribunal Administrativo de Nariño. Contenido: 1.
Antecedentes. 2. Consideraciones de la Sala. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo 1. Los accionantes instauraron acción de tutela contra la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2.
A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “2. DECLARAR la nulidad de la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA MIXTA DE DECISION, dentro del proceso ordinario de reparación directa adelantado contra la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, radicado 2012-00176-01 (1358). 3.
ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA MIXTA DE DECISION, proferir sentencia de reemplazo, confirmando la sentencia de primera instancia que declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, por la muerte del patrullero CARLOS JOSÉ CORTINA OSPINO, siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado en materia de muerte de miembro de la Policía Nacional por falta de previsión de medidas de seguridad.” 2.
Hechos 3. 1) Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, la señora MARIA SOLEDAD OSPINO CUELLO, en nombre propio y de su hija menor LINA GABRIELA BOSSIO OSPINO; y los señores CARLOS ARTURO OSPINO CUELLO; FREDEZNE JUDITH OSPINO CUELLO; RUTH MARINA OSPINO DIAZ; ORLANDO RAFAEL OSPINO CUELLO; ALFONSO JAIME OSPINO CUELLO;
JOSE ENCARNACION OSPINO CUELLO y JOSE VICENTE OSPINO CUELLO; presentaron demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se le declarara responsable por "los perjuicios materiales y morales causados con ocasión a la muerte del señor CARLOS JOSÉ CORTINA OSPINO (Q.E.P.D.), en hechos ocurridos el 11 de agosto de 2011 en la Avenida "Las Playitas" de Tumaco- Nariño”. 4. 2) En la demanda se expuso que el 11 de agosto de 2011, a las 10:30 de la noche, el Patrullero CORTINA OSPINO se encontraba, junto con otro de sus compañeros, sobre la Avenida “La Playa” de la comuna 4 del municipio de Tumaco, dirigiéndose a patrullar a La Ciudadela, cuando fueron interceptados por un presunto integrante de las FARC, quien les lanzó una granada de fragmentación de 40mm, la cual impactó directamente en la espalda del joven CORTINA OSPINO, ocasionándole la muerte. 5. 3) También se precisó que, para la fecha de los hechos, se estaban cometiendo continuos ataques por parte de los grupos subversivos en contra de los miembros de la Policía Nacional; sin embargo la entidad demandada omitió adoptar las medidas necesarias, para prevenir y contrarrestar los ataques de los subversivos en contra de los agentes de policía que se ocupaban de la seguridad del Departamento de Nariño. 6. 4) En esa medida, en la demanda se sostuvo que la falla del servicio, que ocasionó la muerte del patrullero, era atribuible a la POLICÍA NACIONAL, a falta de extremar las medidas de seguridad, los protocolos y normas de patrullaje. 7. 5) De la demanda conoció, en primera instancia, el Juzgado 5 Administrativo de Pasto, quien, mediante sentencia del 3 de marzo de 2015, decidió declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, de la muerte de CARLOS JOSÉ CORTINA OSPINO, ocurrida el 11 de agosto de 2011.
Como sustento de la decisión el Juez expuso que el fallecimiento del patrullero correspondía a una falla del servicio: “por cuanto quedó demostrado que la zona de desplazamiento al lugar de patrullaje asignado al policía, correspondía a una zona de alto riesgo por la influencia de grupos emergentes, como es el sector La Playita del casco urbano del municipio de Tumaco, correspondió a un turno nocturno, pues los hechos ocurrieron a las 22:30pm, no se destinó un número adecuado de patrullas para tal labor, pues solo se dispusieron dos motos, y lo que resulta más desproporcionado aun, es que la patrulla que transitaba delante de la emboscada, no llevaba copiloto, indicando que la presencia individual del conductor en la zona no generaba mayor protección ni para él, ni para la patrulla que transitaba detrás, pues la función del copiloto delantero debía ser la revisión ocular de la zona y la adopción de las medidas que ella implicaba.” No se compadece con la protección que asiste a los derechos a la vida de los uniformados, el hecho de enviar patrullas incompletas por zonas de alto riesgo, máximo si se tiene en cuenta que se acreditó dentro del proceso que el municipio de Tumaco había sido objeto de varios atentados, y especialmente dirigidos contra uniformados e instituciones de la fuerza pública acantonados en dicho sector, circunstancias que imponían reforzar el patrullaje y mejorar la calidad del armamiento, tal como se hizo con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, pues no solo se reforzaron las patrullas, sino que también se les dotó de fusil, y bajo instrucciones de permanecer en guardia.
Estas falencias en los protocolos de seguridad existentes al momento del atentado constituyen para el Despacho la causa determinante del daño, pues la delincuencia aprovechó la falta de personal uniformado en las patrullas motorizadas y de armamento adecuado para tal propósito para perpetrar el ilícito, omisiones que permiten arribar a la conclusión de que el demandante fue sometido a una situación que excedió los riesgos inherentes al servicio que le correspondía prestar, y que según las directrices anotadas en el antecedente jurisprudencial en cita, son configurativas de la falla en el servicio.
(…) Queda claro entonces que la Policía Nacional no obstante haber sido conocedor de las circunstancias de inseguridad, no tomó las medidas adecuadas para superar tal vicisitud, pues no solo no incrementó el personal y armamento para patrullajes nocturnos por zonas de alto riesgo, sino que para el día de los hechos permitió que una de las patrullas saliera incompleta, incrementando con tales omisiones, la efectividad de un atentado terrorista, el cual en efecto se perpetró. Los anteriores argumentos son suficientes para soportar la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, descartando la configuración de hecho de un tercero, la cual, si bien se configuró desde el punto de vista material, no tiene la potencialidad de enervar la responsabilidad de la entidad estatal demandada, en tanto que la causa jurídica determinante del daño fue la omisión en la adopción de medidas de seguridad requeridas.” 8. 6) Inconforme con la decisión, la POLICÍA NACIONAL interpuso recurso de apelación. 9. 7) Al desatar la alzada, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión, con la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, revocó el fallo de primera instancia, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 10. 8) El Tribunal Administrativo de Nariño afirmó que, si bien estaba acreditado el daño antijurídico, no existían elementos probatorios que demostraran la configuración del riesgo excepcional o la falla del servicio. 11. 9) En tal sentido desacreditó que estuviese probado que la zona en la que ocurrieran los hechos fuese de alto riesgo, además de considerar que el hecho de que Tumaco y la costa pacífica de la región de Nariño estuviera inmersa en situaciones de orden público, ello no implicaba que toda la zona urbana se calificara de alta peligrosidad. 12. 10) En todo caso, afirmó que el arma utilizada para el ataque, disminuía la fuerza de defensa de todos los policías del área.
Así mismo, argumentó que no pudo establecerse que el atentado fuese previsible y evitable. 3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 13. Los accionantes argumentaron que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto fáctico, al omitir la valoración del Oficio No. S- 2014-014620 / DENAR – SIPOL – 29.27 de 30 de mayo de 2014, emitido por el Jefe Seccional de Inteligencia Policial de Nariño. Mediante el cual consideran se demostró que el lugar en el que ocurrieron los hechos era una zona peligrosa o de alto riesgo. 14.
De la misma forma, consideraron que en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018 se incurrió en defecto fáctico, al dejar de analizar las imágenes del atentado ejecutado con granada en Tumaco el 26 de mayo de 2011, en el que resultó muerto el patrullero Ángel de Jesús Villanueva Otero. Así como las declaraciones del patrullero Esneyder Cifuentes Hoya, y de Elgidio Aristizábal Ríos, Comandante de la Policía en Tumaco para la época de los hechos.
Pruebas que, a su juicio, daban cuenta que se desconocieron los protocolos de seguridad policial en los patrullajes y que el hecho era resistible y previsible. 15. Adicionalmente, alegaron que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente contenido en los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado: - SUBSECCIÓN A. Sentencia de 31 de enero de 2019.
Radicación número: 81001-23-31-000-2010-10049-01(45294) y 81001-23-31-000-2010-00047- 01(51177). - SUBSECCIÓN B. Sentencia de 1 de agosto de 2018. Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00374-01(56230). - SUBSECCIÓN A. Sentencia de 3 de agosto de 2017. Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00443-01(50440). - SUBSECCION A. Sentencia de 25 de marzo de 2015.
Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03467-01(30021). - SUBSECCION A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Radicación número: 50001-23-31-000-1999-00297-01(26072). - SUBSECCION C. Sentencia de 13 de junio de 2013. Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02472-01(26602). 16. Para ello, trajeron a colación fragmentos de las sentencias que se acaban de enunciar.
Las que de forma general juzgaron contenían circunstancias fácticas y jurídicas similares, por contener un análisis sobre la responsabilidad del Estado en eventos en que, por un atentado, pierden la vida o resultan lesionados miembros de la Fuerza Pública. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda 17. Mediante Auto de 11 de junio de 2019[1], el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, notificó al Tribunal Administrativo de Nariño, y vinculó al Juzgado 5 Administrativo de Pasto y a la Policía Nacional, como terceros con interés en el proceso.
Adicionalmente, comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2. Intervenciones 18. El Tribunal Administrativo de Nariño, en primer lugar, expuso algunos planteamientos generales propios de la tesis jurisprudencial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y, en segundo lugar, presentó un resumen de las consideraciones que expuso en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, para, finalmente, señalar que se oponía al amparo invocado, toda vez que no se habían quebrantado los derechos fundamentales invocados.
En ese orden solicitó que se declarara improcedente la acción o que en su defecto se denegaran las pretensiones del escrito de tutela. 19. La Policía Nacional manifestó que no evidenciaba vulneración alguna de los derechos fundamentales de los accionantes con la actuación judicial cuestionada, y que, en todo caso, la acción de tutela resultaba improcedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable.
En ese orden solicitó que se negara la pretensión de amparo. 20. El Juzgado 5 Administrativo de Pasto y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.
1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 1. Competencia 21. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.
Problemas jurídicos 22. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 23. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá establecerse si en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de reparación directa con radicado número 2012-00176-01, se configuran las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial denominadas: defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 3.
Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[2] 24. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumplen los requisitos generales[3]. 25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 14 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual, contra la decisión controvertida no procede recurso de alzada.
Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CPACA), para analizar el motivo de inconformidad que expone el accionante. 26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, el fallo enjuiciado fue notificado el 11 de diciembre de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 6 de junio de 2019. 27.
De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de reparación directa en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 28. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados. 29. Finalmente, la Sala estima que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que los argumentos expuestos por los accionantes en el escrito de tutela no constituyen una reiteración de los alegados al interior del proceso ordinario y no demuestran, por sí solos, que lo pretendido sea extender a una “tercera instancia” la problemática jurídica definida por el juez natural. 30.
En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a los accionantes, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente. 4. Verificación de la causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[4] 1.
Caso concreto 31. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del (1) defecto fáctico[5] y del (2) desconocimiento del precedente. 32. (1) En el presente asunto, la vulneración alegada por los accionantes radica en que, el Tribunal Administrativo de Nariño, en la Sentencia proferida el 14 de noviembre de 2018, dentro del proceso de reparación directa con radicado número 2012-00176-01, incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración 1) del Oficio No. S-2014-014620 / DENAR – SIPOL – 29.27 de 30 de mayo de 2014, emitido por el Jefe Seccional de Inteligencia Policial de Nariño; 2) de las imágenes del atentado ejecutado con granada, en Tumaco el 26 de mayo de 2011 a las 11:30 p.m., en el que resultó muerto el patrullero Ángel de Jesús Villanueva Otero; así como de 3) las declaraciones de Esneyder Cifuentes Hoya y de Elgidio Aristizábal Ríos. 33.
El Tribunal Administrativo de Nariño, en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, presentó el siguiente acápite probatorio: “Los hechos probados Atendiendo a las razones por las cuales la Policía Nacional recurre el fallo del 03 de marzo de 2015, la Sala presentará las pruebas relevantes para definir lo que corresponde, de acuerdo a los límites que se trazaron con el escrito del recurso de apelación. 1.
Documento denominado Síntesis Ejecutiva, expedido por el DISTRITO ESPECIAL DE POLICÍA TUMACO — UNIDAD ESPECIAL DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL TUMACO, por "Actividad post-explosión de (01) un artefacto explosivo en la zona urbana y marginal, sector de la playa barrio viento libre frente al colegio R.M Bishop" (Folios 68 al 73). (…) 2. En las anotaciones del libro de población, se dejó constancia que siendo las 22:40 horas, se presentó una novedad en la avenida la playa con tres cruces al lado del colegio RM Bishop, donde al parecer se detonó artefacto explosivo en contra de los uniformados que se movilizaban en una motocicleta.
Inscripción vista a folio 101. 3. El informe administrativo prestacional por muerte No. 008/2011, del extinto patrullero Carlos José Cortina Ospina, que contiene el Poligrama No. 0491 del 11 de agosto de 2011, signado por el Comandante del Departamento de Policía de Nariño, en el cual se dice: (…) 4. Se encuentra dentro del plenario, el LIBRO DE MINUTA DE VIGILANCIA de la Estación de Policía Tumaco (Nariño), en donde se observan las consignas que se daban por parte de los superiores a todos los miembros de la institución, para ser aplicadas al momento de la prestación de los servicios, en especial la del día de los hechos, esto es, el 11 de agosto de 2011.
Veamos: (Folios 89 y 90). (…) 5. Informe pericial de Necropsia No. 2011010152835000104 de la regional suroccidente de Nariño, en donde se inscribe como conclusión, lo siguiente: (Folios 122 al 126) (…) 6. Declaración del señor ELGIDIO ARISTIZABAL RIOS, quien se desempeñaba para la fecha de los hechos como Comandante de las motorizadas de la Policía Nacional, y quien entre sus manifestaciones relevantes para el caso en concreto, sostiene: "PREGUNTA.
Tipo de equipo que cuentan los patrulleros, CONTESTA. Chaleco antibalas, casco de protección y armamento y uniformados y esposas. Para eso noche no me encontraba en turno, fui al lugar de los hechos y el señor patrullero tenía sus elementos para el servicio. PREGUNTA. Se habían presentado situaciones idénticas para la época. CONTESTA: En el municipio hay riesgo y nosotros como policías es nuestro deber llegar a todos los rincones de la ciudad se les hacía la instrucción debida acerca de los riesgos que podíamos tener.
PREGUNTA: En el sitio la Playa se habían presentado atentados. CONTESTA: No. PREGUNTA: Nivel de seguridad de La Playa. CONTESTA: En el sector y barrios aledaños se habían capturado varias personas obra de la SIJIN, ellos realizan investigaciones a parte de la Policía". A la pregunta sobre por qué había una sola patrulla cuando sucedieron los hechos, contesta que "No se encontraba patrullando en el lugar donde fue asesinado no le correspondía a él iban en una motocicleta él no estaba patrullando esa zona iba para la zona donde la (SIC) correspondía. PREGUNTA: La playita era un sector de peligrosidad.
CONTESTA: En el tiempo que yo estaba no era de alta peligrosidad se encontraba a 5 o 10 minutos de los sitios de alta peligrosidad". Sobre la pericia de defensa del occiso frente a ataques de los grupos al margen de la ley, dice: "PREGUNTA: Instrucción sobre la clase de armamento. CONTESTA: En la escuela le enseñan manejar todas las armas con las que la policía cuanta (SIC) teníamos una materia que se llama de tiro y quien no supera esas etapas es retirado de la escuela.
PREGUNTA: En sectores de orden público se instruye al persona (SIC). CONTESTA: Si señora se realizan actas. La minuta de vigilancia donde se plasma turnos, personal identificación números de armamento sitio de reacción y las respectivas consignas". 7. Declaración del señor ESNEYDER CIFUENTES HOYA, quien se desempeñaba como Patrullero de la Policía Nacional para la fecha de los hechos, y era el compañero de la víctima, el día del atentado.
De su testimonio, se puede resaltar lo siguiente: "PREGUNTA: Hechos: CONTESTA: El día 11 de agosto de 2011 a las 22:30 de la noche nos lanzan un artefacto explosivo-granada de fragmentación por la avenida la playa el compañero recibió el impacto en la espalda, es chaleco los desmoronó pertenecía al grupo de defensa de base llegaba de un permiso que tenía como no había personal el señor capitán Suarez dio la orden de que ellos apoyaran la estación de Tumaco, me lo colocaron de compañero portaba un revolver 38 y yo una pistola 9 mm yo iba conduciendo la motocicleta.
( ) PREGUNTA: A que sitio se dirigían. CONTESTA: Nos dirigíamos al cuadrante para la ciudadela cuadrante uno y dos íbamos para allá cuando ocurrieron los hechos. Delante de nosotros iba otro motorizada. Habíamos tres policías nada más". Cuando se le pregunta sobre la normatividad frente al porte del armamento para patrullaje en zona urbana, el testigo contestó que "A MI PARECER ISENDO (SIC) UN SITIO DE ORDEN PÚBLICO Y QUE UN MES ANTERIOR LANZARON UNA GRANADA EN LA CIDADESLA (SIC) DONDE MURIÓ UN CIMPAÑRO (SIC) Y OTRO PERDIÓ EL OJO A MI PARECER PARA TRABAJAR ALLÁ DEBÍA SER MÍNIMO TRES PATRULLAS POR SECTOR Y ANDAR CON FUSIL Y PROVEEDORES.
Sabiendo que casi siempre lanzaban granadas. PREGUNTA: Las directivas de la policía en Tumaco eran conscientes de esta situación. CONTESTA: Si allá todos sabían que siempre nos salían con fusil. En el 2012 murió un compañero, colocaban cilindros cerca al batallón militar." 34. Como se puede constatar, solo con la anterior trascripción se descarta la configuración de un defecto fáctico por omisión en la valoración de las declaraciones Esneyder Cifuentes Hoya y de Elgidio Aristizábal Ríos, pues las mismas se encuentran relacionadas, y, como se indicará adelante, incluidas en el análisis del caso concreto que efectuó el Tribunal Administrativo de Nariño en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, que a continuación se trae: “Decantado lo anterior, la Sala desde ya avizora la revocatoria de la decisión de primera instancia, al encontrar la ausencia de elementos necesarios que configuren el riesgo excepcional y mucho menos, la falla del servicio.
Para la Sala, los argumentos con los que decidió imputarle responsabilidad a la Policía Nacional expuestos por el A quo, carecen de acreditación dentro del proceso, puesto que sostuvo que el lugar en donde ocurrió el suceso se trataba de una zona de alto riesgo, sin embargo, en el expediente reposan pruebas que no dan cuenta de ello, inicialmente porque el lugar en donde se recibió el impacto de la granada de fragmentación no era una zona en donde se encontrasen patrullando, sino que simplemente transitaban por ella para llegar a su lugar de destino, es decir, el cuadrante o zona específica en donde debían realizar acciones de patrullaje ya propiamente dichas.
A esta conclusión se llega cuando ambos testigos en sus declaraciones son concretos señalando que los agentes se dirigían al cuadrante 1 y 2 donde les correspondía efectuar el patrullaje como tal; se probó, además, que dicha zona se encuentra dentro del casco urbano, donde había viviendas, e inclusive, la institución educativa ROBERTO MARIO BISCHOFF.
(Folio 73). Adicionalmente, no se encuentra prueba que señale la existencia de un informe de seguridad o de riesgo, en donde se refiera concretamente, que el lugar de los hechos, sea para la institución una zona en donde se deban reforzar las medidas de seguridad, así como para otros sectores, en que sí se hacían (Folio 250), tal como lo sostuvo el señor Aristizabal Ríos, Comandante del Grupo de Motorizadas de la Policía Nacional de Tumaco para la fecha de los hechos; al contrario, sostuvo que en dicho sector y barrios aledaños, se habían capturado varias personas por parte de la SIJIN de la Policía Nacional.
Es importante resaltar, que si bien en el Municipio de Tumaco se concentran varios actores armados como lo son, grupos de narcotraficantes, guerrilleros y fuerza pública, ello no significa que todas las zonas del municipio sean consideradas como de alta peligrosidad o de riesgo, tal como lo dijo el agente de la Policía Esneyder Cifuentes Hoya, quien afirmó, respecto al municipio, que la vía a Tumaco era para la institución, de orden público.
Por estas razones, no se puede considerar la zona como de alta peligrosidad o riesgo, además de que, si bien uno de los testigos aduce que en efecto lo es, el otro lo niega y, con las pruebas que se encuentran dentro del expediente, no se acredita este punto. Recuérdese que no existe prueba demostrativa que la zona hubiese sido declarada de alta peligrosidad o estudios de seguridad e inteligencia que lleguen a semejante conclusión y menos puede argumentarse que como el Municipio de Tumaco y la costa pacífica de la región de Nariño está inmersa en situaciones de orden público, toda la zona urbana, donde está asentada la población, sea considerada en igual sentido de alta peligrosidad para los ciudadanos y la Policía Nacional.
Sobre los protocolos de seguridad que presuntamente se pasaron por alto y que dieron lugar a la consecución de la muerte del patrullero Cortina Ospina, tampoco se lograron probar, como quiera que no existen dentro del plenario, dichos documentos sino simplemente, las declaraciones de ambos agentes y pequeños apartes dentro del recurso de apelación, que señala algunos protocolos.
Es menester señalar al respecto que los protocolos se elaboran según las circunstancias y características del lugar donde actúa la Fuerza Pública y para el sitio donde sucedieron los hechos no ameritaba ninguno en especial; por lo menos no se probó. (…) Para el caso particular, los protocolos no se quebrantaron, como quiera que al dirigirse hacia el cuadrante 1 y 2, la víctima y sus compañeros portaban el armamento necesario para efectuar el patrullaje, esto es, armamento corto (la víctima portaba revólver y uno de sus compañeros, pistola) y todos portaban chaleco antibalas, incluyendo el occiso.
Para el A quo, la falta de uno de los agentes en una de las motorizadas, se constituyó como una de las falencias en los protocolos de seguridad y fue motivo determinante para que se configure el daño; sin embargo, para la Sala este hecho no es relevante, porque se probó que el grupo guerrillero atacó únicamente a través de la granada de fragmentación y no se efectuaron disparos, o, por lo menos, nada se dice al respecto; por lo que, el haber 3 o 4 policías no es un dato relevante para el tipo de ataque ocurrido.
Y es que, la manera en que se presentó el atentado, es decir, únicamente a través del lanzamiento de una granada de fragmentación de 40 mm, la cantidad de policías existentes en compañía con la víctima es irrisorio o inútil, porque con el solo impacto de dicho artefacto explosivo, disminuyó la fuerza de defensa de todos los que estaban en el área.
El agente Esneyder Cifuentes Hoya sostuvo que el mes anterior a la fecha de los hechos se había presentado un atentado similar, que había dejado a un compañero con un daño permanente en el órgano de la visión; declaración que permite concluir que si bien se estaban presentando ataques a los miembros de la fuerza pública, por el contexto de conflicto armado interno que estaba viviendo el país durante la época, no se puede decir que el ataque era previsible y por lo tanto evitable, máxime, de la manera en que ocurrieron los hechos.
En suma, el atentado en que perdió la vida de manera inmediata el señor agente de la Policía Nacional, CARLOS JOSÉ CORTINA OSPINO, no reviste de las características de previsibilidad y evitabilidad; al contrario, este se presentó cuando los agentes se dirigían al lugar de trabajo que les correspondía (cuadrante), atacándolos a distancia a través de una granada de fragmentación, hechos que se presentaron de manera intempestiva e impredecible, es decir, un clásico caso de ataque sorpresivo de los grupos alzados en armas que operan en el país. Por lo tanto, la entidad demandada no puede responder por los daños antijurídicos ocasionados a los familiares del extinto patrullero.” 35.
Igualmente, la Sala descarta la configuración del defecto fáctico por omisión en la valoración 1) del Oficio de 30 de mayo de 2014, emitido por el Jefe Seccional de Inteligencia Policial de Nariño y 2) de las imágenes del atentado ejecutado con granada en Tumaco el 26 de mayo de 2011; como quiera que, pese a que estas pruebas no fueron formalmente relacionadas en el acápite probatorio de la providencia cuestionada, pues la autoridad judicial advirtió que para desatar la apelación centraría su análisis y decisión en las que enunció en los hechos probados, según el escrito de tutela, con el Oficio y las imágenes se pretendió demostrar en el curso del proceso de reparación directa que el lugar en el que ocurrieron los hechos era una zona peligrosa o de alto riesgo y que el hecho era imprevisible e irresistible; y, de la valoración conjunta del acervo probatorio, el Tribunal Administrativo de Nariño, de forma razonada llegó a una conclusión diferente a la pretendida por los accionantes, como se logró ver del estudio realizado en el caso concreto. 36.
Para el Tribunal, no se logró acreditar que el lugar en el que ocurrieron los hechos se encontrara catalogado como zona peligrosa, ante la ausencia de una prueba o informe de seguridad que con contundencia así lo señalara. En ese orden, descartó que la zona se tratara de una de alto riesgo, y respaldó tal consideración al afirmar que se encontraba en el caso urbano en un sector residencial, que incluso contaba con una institución educativa. 37.
Por otra parte, la autoridad judicial no encontró probada la violación de los protocolos de seguridad, y controvirtió el fundamento que expuso el Juzgado 5 Administrativo de Pasto en la Sentencia de primera instancia de 3 de marzo de 2015, que consideró que la ausencia de uno de los patrulleros en el esquema de patrullaje constituyó una irregularidad, toda vez que la misma no habría resultado determinante en la muerte del señor Cortina Ospino, puesto que el ataque se presentó con una granada de fragmentación y “con el solo impacto de dicho artefacto explosivo, se disminuyó la fuerza de defensa de todos los que estaban en el área”. 38.
Teniendo en cuenta lo inmediatamente expuesto, y contrastándolo con los argumentos que se presentaron en el escrito de tutela, la Sala evidencia que en el presente asunto no se configura el defecto fáctico invocado, pues el juicio de valoración probatoria desarrollado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018 fue racional y proporcionado, se fundó en el acervo probatorio correctamente recaudado y no evidenció omisión alguna que afectara el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes. 39.
(2) Finalmente, la Sala advierte que en el escrito de tutela los accionantes se limitaron a traer a colación fragmentos de 6 decisiones judiciales que invocaron como desconocidas. Sin exponer análisis alguno que permitiera ver la semejanza entre las situaciones fácticas y jurídicas de dichas providencias y de la analizada en la Sentencia de 14 de noviembre de 2018.
Así, tampoco quedó expuesta la disparidad de criterio entre las consideraciones presentadas por el Tribunal Administrativo de Nariño y el precedente fijado por el Consejo de Estado. 40. Por tal razón la Sala se abstiene de estudiar el desconocimiento del precedente invocado. 5. Conclusión 41. En definitiva, la Sala negará el derecho fundamental al debido proceso invocado por los accionantes en el escrito de tutela, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de reparación directa con radicado número 2012-00176-01, al proferir la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, no incurrió en defecto fáctico. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada contra la Sentencia de 14 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de reparación directa con radicado número 2012-00176-01.
SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría General, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folio 83 del cuaderno principal. [2] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [3] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [4] Supra. pie de página 1. [5] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales).