TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 El Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 18 de octubre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, indicó que la forma de calcular el IBL en el caso objeto de estudio, de conformidad con la sentencia del 28 de agosto de 2018, correspondía al promedio de los factores salariales de los últimos 10 años de servicio sobre los cuales se cotizó. Por tanto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento ordenó el pago de la indexación de la primera mesada pensional, el reajuste anual de la mesada pensional de acuerdo con el incremento del IPC desde que le fue reconocida hasta la fecha de esa decisión y negó las demás pretensiones.

Ahora bien, de conformidad con el escrito de tutela la Sala concluye que la inconformidad del actor va dirigida a que le sea reconocida la indexación y el “retroactivo” que se generó pues, a su juicio, se restableció el derecho pero no fue reparado.(…) [E]s claro, que en la providencia que se pretende dejar sin efecto ya se le estudió la solicitud de indexación de la mesada pensional y se estipuló la forma en cómo debía ser liquidada teniendo en cuenta la diferencia entre lo que como mesada pensional le pagaron desde la fecha en que cumplió los requisitos hasta el reconocimiento de su derecho de pensión en abril de 2004.

Además, en dicha providencia también se estipuló la forma de actualización de la mesada teniendo en cuenta el IPC. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01432-01(AC) Actor: FRANCISCO NIÑO MARIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del señor Francisco Niño Mariño contra la sentencia del 17 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: DECLARAR que la sentencia de segunda instancia dictada por los doctores Iván, Mauricio Mendoza Saavedra, Solange Blanco Villamizar y Rafael Gutiérrez Solano, integrantes del H. Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso radicado con número 2012-00055, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, propuesto por FRANCISCO NIÑO MARIÑO, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, queda sin valor ni efecto alguno por haberse incurrido al proferirla en verdaderas vías de hecho por defecto fáctico, sustantivo, procedimental y además que haya lugar lo cual igualmente conlleva a la ineficacia de todo cuanto dependa de dicha sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR A LOS HONORABLES MAGISTRADOS Iván, Mauricio Mendoza Saavedra, Solange Blanco Villamizar y Rafael Gutiérrez Solano, integrantes del H. Tribunal Administrativo de Santander, que dentro del término que al efecto señale en fallo de tutela, procedan a dictar la sentencia que realmente corresponda en el referido proceso allí radicado con el número 2012-000055, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, propuesto por FRANCISCO NIÑO MARIÑO, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, para que aplique correcta, debida y sistemáticamente las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales que disciplinan la materia objeto de debate, que no fueron aplicadas en debida forma y que dan derecho al demandante al pago de retroactivo del valor de la diferencia entre lo que como mesada pensional le pagaron desde la fecha de reconocimiento de su derecho de pensión abril de 2004 y lo desde allí causado hasta que se materialice el pago o como corresponda, a la verdadera mesada que el actor tiene derecho, retroactivo producto del derecho a la indexación de su primera mesada pensional, que no le había sido reconocido en las resoluciones demandadas.

Dando a la pruebas el valor probatorio que merecen.”[1] 2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Francisco Niño Mariño nació el 12 de abril de 1949 y laboró por más de 20 años en la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado de Oiba (Santander) hasta el 30 de noviembre de 2000.

Mediante Resolución número 0571 del 9 de abril de 2007, el ISS, hoy Colpensiones, confirmó la resolución 1340 de 2007 y, en consecuencia, reconoció pensión de jubilación al actor en cuantía del 75 % del ingreso base de liquidación y ordenó el pago de retroactivo desde 2004 hasta abril de 2007. El señor Niño Mariño solicitó a la entidad la indexación y pago del retroactivo de las diferencias dejadas de percibir, dicha solicitud, afirma, fue negada mediante Resolución número 1305 de 2011.

Inconforme con esto, el actor interpuso recurso de apelación y en Resolución número 0754 de 2011 se confirmó la decisión. Por lo anterior, el actor ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ISS, actualmente, Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con la finalidad de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 1305 de 2011 y la 0754 de 2011 y, como restablecimiento del derecho, pidió que le fuera reconocida la reliquidación pensional con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio así como la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios y el retroactivo que estima tiene derecho.

El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo de San Gil, que, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda en relación a la reliquidación pensional teniendo en cuenta el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicios, y negó las demás pretensiones, es decir, la indexación y el pago del retroactivo.

Dicha providencia fue apelada por las partes y el Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 18 de octubre de 2018, revocó la decisión, indicó que la forma de calcular el IBL en el caso objeto de estudio, de conformidad con la sentencia del 28 de agosto de 2018, correspondía al promedio de los factores salariales de los últimos 10 años de servicio sobre los cuales se cotizó. Por tanto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago de la indexación de la primera mesada pensional y negó las demás pretensiones. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico pues a su juicio no expuso en debida forma los hechos relevantes demostrados como la existencia de la pretensión del pago retroactivo de la mesada pues esto venía inmerso no solo en el derecho de la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales si no en la indexación de la primera mesada pensional.

De igual forma afirmó que se incurrió en defecto sustantivo pues no se aplicó el efecto propio del reconocimiento a la indexación de la primera mesada pensional pues a su juicio debe pagarse el “retroactivo” resultante de las diferencias entre la suma pagada como pensión y la suma producto de la indexación. Finalmente indicó que también se incurrió en defecto procedimental sin embargo sobre este último no expuso argumento alguno. 4.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio. 5. Intervenciones La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela pues, a su juicio, no se ha materializado ningún vicio o defecto por parte de la entidad demandada. 6. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 2019, declaró improcedente la acción de tutela formulada por el actor, al considerar que la acción de tutela contra providencia judicial es de carácter excepcional y, en el caso objeto de estudio, lo pretendido por el actor es volver a evaluar la controversia decidida por el juez natural lo cual es abiertamente improcedente. 7.

Impugnación El apoderado del actor impugnó la decisión anterior, sin embargo, no manifestó ningún argumento adicional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia cuestionada incurrió en los defectos alegados por el actor. Caso concreto: A juicio del impugnante, el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia con la decisión del 18 de octubre de 2018.

En el caso objeto de estudio, es claro que el señor Francisco Niño Mariño laboró por más de 20 años con el Estado hasta el 30 de noviembre de 2000. Mediante Resolución número 0571 de 2007 el ISS reconoció al actor el pago de la pensión de jubilación efectiva a partir del 12 de abril de 2004 El señor Niño Mariño solicitó a la entidad la indexación y pago del retroactivo de las diferencias dejadas de percibir, dicha solicitud fue negada mediante Resolución número 1305 de 2011 decisión que se confirmó en Resolución número 0754 de 2011.

En razón de lo anterior, el actor ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ISS, con la finalidad de que se declarara la nulidad de las referidas resoluciones y, como consecuencia, que le fuera reconocida la reliquidación pensional con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, además, la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios a que hubiera lugar y el “retroactivo” que a su juicio tiene derecho.

Del proceso conoció el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil que, en sentencia del 28 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda en relación a la reliquidación pensional teniendo en cuenta el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y negó las demás pretensiones respecto de la indexación y el retroactivo.

Dicha providencia fue apelada por ambas partes. El actor apeló con la finalidad de que se reconociera el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y Colpensiones para que se diera aplicación a lo estipulado en la sentencia SU-230 en relación con el IBL aplicado al caso concreto. El Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 18 de octubre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, indicó que la forma de calcular el IBL en el caso objeto de estudio, de conformidad con la sentencia del 28 de agosto de 2018, correspondía al promedio de los factores salariales de los últimos 10 años de servicio sobre los cuales se cotizó. Por tanto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento ordenó el pago de la indexación de la primera mesada pensional, el reajuste anual de la mesada pensional de acuerdo con el incremento del IPC desde que le fue reconocida hasta la fecha de esa decisión y negó las demás pretensiones.

Ahora bien, de conformidad con el escrito de tutela la Sala concluye que la inconformidad del actor va dirigida a que le sea reconocida la indexación y el “retroactivo” que se generó pues, a su juicio, se restableció el derecho pero no fue reparado. En ese sentido, en las pretensiones puntualmente pidió: (…) dan derecho al demandante al pago de retroactivo del valor de la diferencia entre lo que como mesada pensional le pagaron desde la fecha de reconocimiento de su derecho de pensión abril de 2004 y lo desde allí causado hasta que se materialice el pago o como corresponda, a la verdadera mesada que el actor tiene derecho, retroactivo producto del derecho a la indexación de su primera mesada pensional, que no le había sido reconocido en las resoluciones demandadas.

(…) La autoridad judicial demandada al estudiar este punto, indicó: “De la anterior reseña probatoria, resulta claro para esta Sala que el valor reconocido por concepto de mesada pensional a la parte actora, mediante Resolución No. 0571 de 2007, no es equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, reconocido por la entidad para efectos de calcular su mesada pensional, siendo evidente que por el transcurso del tiempo, casi cuatro años, dicha suma perdió su poder adquisitivo, por lo que es procedente ordenar la indexación de la misma acudiendo a los principios y valores constitucionales señalados en el marco normativo y jurisprudencial.

En otras palabras los valores tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del accionante correspondiente a los 10 últimos años de cotización, no fueron actualizados a la fecha en que adquiere el status (12 de abril de 2004). De acuerdo con lo anterior, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, traer a valor presente el salario base de liquidación de la pensión de jubilación dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice Final ------------------------ Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es ingreso base de liquidación obtenido hasta el 30 de noviembre de 2000 (fecha de la última cotización realizada por el actor), por el guarismo que resulta de dividir el IPC final certificado por el DANE, esto es, vigente a la fecha de la adquisición del status pensional (12 de abril de 2004) por el índice inicial que es el vigente para la fecha en que fueron tomados los valores (30 de noviembre de 2000) para liquidar la pensión de jubilación. A partir del valor arrojado, se deberán realizar los reajustes anuales de la mesada pensional, de acuerdo con el incremento que para tales efectos se haya fijado por el Gobierno Nacional, desde el momento en que le fue reconocida hasta la fecha.

Por las anteriores razones, se accederá a lo pretendido dentro de la demanda, tan solo, en el entendido de ordenar la indexación de la primera mesada en los términos atrás establecidos. (…)

RESUELVE

(…) Tercero. A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a reconocer y pagar al señor FRANCISCO NIÑO MARIÑO, la indexación de la primera mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 0571 de 2007, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia.” De lo anterior, se evidencia que, contrario a lo discutido por el actor, es claro que en la providencia que se pretende dejar sin efecto ya se le estudió la solicitud de indexación de la mesada pensional y se estipuló la forma en cómo debía ser liquidada teniendo en cuenta la diferencia entre lo que como mesada pensional le pagaron desde la fecha en que cumplió los requisitos hasta el reconocimiento de su derecho de pensión en abril de 2004.

Además, en dicha providencia también se estipuló la forma de actualización de la mesada teniendo en cuenta el IPC. Por último, dicha providencia señaló claramente que el reajuste debía liquidarse y pagarse “(…) desde el momento en que le fue reconocida hasta la fecha,”, de manera que se ordenó el pago retroactivo de las diferencias que reclama.

En consecuencia, la Sala revocará la providencia de 17 de mayo de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado y, en su lugar, negará la acción de tutela interpuesta por del señor Francisco Niño Mariño de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Revocar la sentencia del 17 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, acorde con lo expuesto en la parte considerativa. En su lugar: 2. Negar la acción de tutela interpuesta por el señor Francisco Niño Mariño. 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 4.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 12 del expediente de tutela. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución.