PENSIÓN POST MÓRTEM / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A BENEFICIARIOS DE DOCENTES – Aplicación del régimen general / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DOCENTE – Beneficiarios El régimen especial de los docentes contenido en el mencionado decreto es menos beneficioso que el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que este tiene mayor cobertura en cuanto a los beneficiarios se refiere, pues tiene en cuenta a los padres y hermanos del causante.
Así mismo, resulta más favorable en cuanto al tiempo requerido para el reconocimiento de la prestación, pues mientras el especial exige 18 años continuos o discontinuos, el general previó que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y lo hubiese hecho por lo menos 26 semanas. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha insistido que a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el sub lite, en donde las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.
(…). De acuerdo con lo anterior, la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. (…) En este orden de ideas, como lo ha dispuesto la Sala en anteriores oportunidades, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, se dejarán de lado las reglas del Decreto 224 de 1972 y se dará aplicación al régimen general, teniendo en cuenta que este resulta más beneficioso, en cuanto prevé como beneficiarios del causante a los padres que dependan económicamente de este, requisito que acreditó la demandante en este proceso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la favorabilidad de la pensión de sobrevivientes respecto de la pensión post mórtem, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, radicación: 1259- 09, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. FUENTE FORMAL: DECRETO 242 DE 1972 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 288 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00286-01(0492-18) Actor: DIOSELINA MARÍA SALAZAR DE LUNA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Tema: pensión post mortem. Aplicabilidad Ley 100 de 1993 sentencia segunda instancia Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Dioselina María Salazar de Luna, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio UATH-201405- 147 del 9 de mayo de 2014, expedido por la Secretaría de Educación de Ciénaga (Magdalena) por el cual se le negó la pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiaria del señor Frank Fadel Luna Salazar.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes junto con los intereses corrientes y moratorios y las mesadas causadas desde el momento en que se causó el derecho, ajustar las sumas de conformidad con el índice de precios al consumidor y pagar las costas y agencias en derecho. 2.
Hechos Como fundamento de las pretensiones se relataron los siguientes hechos: La señora Dioselina María Salazar de Luna es madre biológica del señor Frank Fadel Luna Salazar. Frank Fadel Luna Salazar falleció el 12 de agosto de 2012, momento para el cual se desempeñaba como docente en el corregimiento de San Javier, Sierra Nevada de Santa Marta, jurisdicción de Ciénaga y acumulaba 18 años, 5 meses y 25 días de servicio, afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El mencionado docente era soltero, en razón de que nunca contrajo matrimonio ni hizo vida marital con ninguna persona; tampoco tuvo hijos biológicos ni adoptivos. La demandante, quien al momento de la presentación de la demanda tenía 81 años de edad, convivía con su hijo y dependía económicamente de él; este le solventaba sus necesidades básicas y le proporcionaba todo lo necesario para su subsistencia. El 9 de noviembre de 2013, por conducto de apoderado, radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento y pago de la pensión post mortem o de sobrevivientes, como única beneficiaria del docente fallecido.
La entidad, por medio del acto acusado, le negó la petición con el argumento de que los beneficiarios de la pensión post mortem 18 años son únicamente la cónyuge y los hijos menores. 3. Normas violadas y concepto de violación Se señalaron como normas infringidas los artículos 11, 13, 46, 47, 48, 53 y 95 de la Constitución Política, el Decreto 224 de 1972 y las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Dijo que la actitud negativa e intransigente del Fondo de Prestaciones del Magisterio pone en riesgo sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la dignidad humana, y a la seguridad social del adulto mayor, ya que no tiene en cuenta sus condiciones particulares y la deja a la deriva, sin ingreso alguno. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[1] se opuso a las pretensiones de la demandante y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago de lo no debido, compensación, buena fe y genérica.
Sustentó su defensa en los siguientes argumentos: La pensión post mortem es un concepto remunerativo para docentes, creado y definido por el Gobierno Nacional a través del Decreto 224 de 1972, como una compensación a la labor de los docentes que se encuentren en las siguientes condiciones: i) que al momento de su muerte no hayan completado la edad para ser beneficiarios de la pensión;
(ii) que se hubiesen desempeñado como profesores en planteles oficiales, por lo menos 18 años continuos o discontinuos; (iii) que sobrevivan su cónyuge, o los hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad, entre otras. De todas maneras, la pensión en ningún caso puede exceder el plazo de cinco (5) años, ni es compatible con la pensión de jubilación. En el Decreto 224 de 1972 se establece expresamente que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte.
La Ley ha tenido en cuenta el cumplimiento de algunos requisitos y calidades que deben cumplirse en el régimen laboral en el cual desarrolla su actividad el empleado oficial y es por ello que existen normas de excepción, de régimen especial y régimen general. En este sentido no puede considerarse la aplicación preferente de la Ley 100 de 1993 para obtener una pensión de sobrevivientes, por cuanto la citada ley contempla en su artículo 279 la exclusión de los miembros del magisterio.
El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio actúa conforme a las políticas dispuestas por la ley especial de prestaciones y de acuerdo con los parámetros fijados por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de señalar los procedimientos para el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes; y en el presente caso se observa que no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión pretendida. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal accedió a las pretensiones de la demandante.[2] Se refrió al Decreto 224 de 1972, a la Ley 100 de 1993 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia en controversia. Del estudio de las pruebas aportadas al proceso concluyó que el señor Frank Fadel Luna Salazar laboró al servicio de la docencia oficial por un periodo de 18 años, 5 meses y 25 días y cotizó sus aportes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Advirtió que en casos como el presente resulta más favorable el régimen general establecido por la Ley 100 de 1993 que el especial previsto en el Decreto 224 de 1972, en lo que se refiere al núcleo familiar del trabajador que fallece sin alcanzar los requisitos para adquirir una pensión de jubilación o de vejez. En ese orden, determinó que las excepciones propuestas por la demandada están llamadas a fracasar, pues, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente del Consejo de Estado, la demandante tiene derecho a percibir la pensión de sobrevivientes regulada en el régimen general de pensiones.
En consecuencia, declaró la nulidad del oficio acusado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, a partir del día siguiente al del fallecimiento del causante, liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1983, esto es, el 45 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización, sin que exceda el 75 %.
Finalmente, decidió no condenar en costas a la accionada. 4. La apelación La apoderada del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación[3] en el que reprodujo, casi en su totalidad, los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda. Manifestó que la entidad actúa conforme a las políticas expuestas en la ley especial de prestaciones y de acuerdo con los parámetros fijados por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de señalar los procedimientos para el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes.
Afirmó que en este caso no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión pretendida. 5. Alegatos de conclusión Dentro del término concedido para presentar alegatos las partes demandada[4] y demandante[5] reiteraron las razones expuestas en las diferentes etapas procesales. 6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto, según da cuenta el informe secretarial que obra a folio 457. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si el docente Frank Fadel Luna Salazar cumplió los requisitos exigidos en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión allí establecida, o, si hay lugar a darle aplicación a la Ley 100 de 1993, por ser más favorable. 2.
Marco normativo El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: Artículo 7. En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.[6] (Resalta la Sala).
En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.
En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.
La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante[7]. La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Artículo 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…) Parágrafo 1.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…) Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. [8] (Resalta la Sala).
A&$rtículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35L0100_93.RTF#35*NO EXISTE EL ARCHIVO.BKM de la presente ley.
(…) ”. Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara afiliado al sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte.[9] En lo que tiene que ver con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispone que lo son: de manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
La citada disposición prevé que en caso de faltar el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante si dependían económicamente de la persona fallecida. Y a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Como se observa, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 extendieron el beneficio de la pensión de sobrevivientes a todo el núcleo familiar del causante, mientras que el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 solo protege a los hijos menores y al cónyuge. Quiere decir lo anterior, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972.
Ahora bien, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los docentes por estar afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con la Ley 91 de 1989. Sin embargo, en su artículo 288 dispuso: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores.
Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.
Así las cosas, si bien los docentes tienen un régimen de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, son destinatarios de la Ley 100 de 1993 en aquellos casos en que sus disposiciones les sean más favorables que las del régimen especial. 3. Caso concreto. Análisis de la Sala La señora Dioselina María Salazar de Luna nació el 28 de agosto de 1933.[10] El registro de nacimiento del docente fallecido Frank Fadel Luna Salazar da cuenta de que nació el 15 de diciembre de 1955[11] dentro del matrimonio conformado por Dioselina Salazar de Luna y Pedro Luna.[12] Frank Fadel Luna Salazar falleció el 12 de agosto de 2012 según el registro civil de defunción.[13] La señora Dioselina María Salazar de Luna, mediante petición del 8 de octubre de 2013 dirigida a la Secretaría de Educación de Ciénaga, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento de la pensión post mortem o de sobreviviente.
Expuso que dependía económicamente de su hijo, quien le proporcionaba todo lo necesario para su subsistencia. Para ese momento la demandante tenía 78 años de edad. Como soporte de su dicho presentó escrito del 8 de abril de 2013[14] suscrito por la señora Diaiduvina Salgado Medoza, en los siguientes términos: […] certifico que la señora Dioselina Salazar de Luna vive en una habitación de mi casa ubicada en la Calle 6 No. 15 A – 31 Barrio San Luis Sincelejo – Sucre, en calidad de arrendataria, además recibe los servicios de alimentación, estos servicios se le prestan desde septiembre de 2010 hasta la fecha, estos servicios eran cancelados por su finado Frank Fadel Luna Salazar.
Aportó igualmente declaraciones presentadas ante la Notaría Segunda de Sincelejo por los señores Ana Matilde Cantillo Iglesias y Mauricio de Jesús Ortiz Vergara[15], quienes manifestaron conocerla de vista, trato y comunicación. Por tal conocimiento, «les consta que es una persona de la tercera edad, no devenga pensión ni recibe ingresos de ninguna naturaleza, solo dependía total y económicamente de su hijo Frank Fadel Luna Salazar (q.e.p.d.) y quien en vida le suministraba todo lo necesario, tales como vivienda, alimentación, salud, vestido y demás gastos para su digna y adecuada subsistencia».
Declararon, además, que «el difunto era soltero, no tuvo cónyuge ni compañera permanente, tampoco tuvo hijo reconocido o por reconocer ni adoptivo». Por su parte, la demandante declaró[16] ante la citada Notaría: […] soy una persona de la tercera edad, no devengo pensión ni recibo ingresos de ninguna naturaleza, dependía total y económicamente de mi hijo Frank Fadel Luna Salazar (q.e.p.d.) quien en vida me suministraba todo lo necesario, tales como vivienda, alimentación, salud, vestido y demás gastos para mi adecuada subsistencia. Ya que mi hijo no tuvo cónyuge ni compañera permanente, tampoco tuvo hijo reconocido o por reconocer ni adoptivo.
La entidad, por medio del acto acusado –Oficio UATH-201405-147 del 9 de mayo de 2014‒, negó la petición con el argumento de que «los beneficiarios para la pensión post mortem 18 años únicamente son la cónyuge y los hijos menores, como lo consagra el artículo 7 del Decreto 772 (sic) de 1972». Como se puede inferir de la anterior relación probatoria la única razón que sirvió de fundamento a la entidad, en los mencionados actos administrativos, para negar la pensión post mortem reclamada por la demandante fue el hecho de que la pensión prevista en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 prevé como beneficiarios solamente a la cónyuge y a los hijos menores.
En efecto, la citada disposición prevé que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte.
Quiere decir lo anterior, que el régimen especial de los docentes contenido en el mencionado decreto es menos beneficioso que el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que este tiene mayor cobertura en cuanto a los beneficiarios se refiere, pues tiene en cuenta a los padres y hermanos del causante. Así mismo, resulta más favorable en cuanto al tiempo requerido para el reconocimiento de la prestación, pues mientras el especial exige 18 años continuos o discontinuos, el general previó que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y lo hubiese hecho por lo menos 26[17] semanas.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha insistido que a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el sub lite, en donde las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.[18] Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional ha dicho que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector.[19] Dijo la Corte: El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…) (…) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta. Asimismo, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir lo siguiente: Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
De acuerdo con lo anterior, la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. En este sentido, si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de esta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.
En este orden de ideas, como lo ha dispuesto la Sala en anteriores oportunidades, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, se dejarán de lado las reglas del Decreto 224 de 1972 y se dará aplicación al régimen general, teniendo en cuenta que este resulta más beneficioso, en cuanto prevé como beneficiarios del causante a los padres que dependan económicamente de este, requisito que acreditó la demandante en este proceso.
En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones, se confirmará el fallo de primera instancia. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandada, teniendo en cuenta la intervención de la parte actora en segunda instancia.[21] En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmar la sentencia del 16 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el Tribunal. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 131-138 [2] Folios 391-396 [3] Folios 407-410 [4] Folios 444-449 [5] Folios 450-456 [6] Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973.
Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Expediente 0987 de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Aparte en tachado en corchetes declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1176/01 Expediente D-3531, por constituir una restricción demasiado amplia y desproporcionada del derecho a la pensión de sobrevivientes que desconoce evidentemente su finalidad.
Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. [9] Artículo 46 de la Ley 100 de 1993. [10] Folio 14 [11] Folio 25 [12] Ibidem [13] Folio 24 [14] Folio 35 [15] Folios 36 y 37 [16] Folio 38 [17] Con la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003, el término se amplió a 50 semanas. [18]™³ØÙÛèéê' ( a b ½ ¾ ¿ ˜ Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2010.
Expediente 1259-2009. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, [19] Corte Constitucional. Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [21] Presentó alegatos de conclusión