ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / SOLICITUD DE PERMISO A EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - En cabeza de las personas naturales o jurídicas que pretendan prestar los servicios de vigilancia / FIJACIÓN DE TASAS - Que se deben pagar por los servicios prestados / OBLIGACIÓN LEGAL ESTABLECIDA - Ya se cumplió [E]l actor pretende que en cumplimiento de los artículos 2, 3 y 60 del Decreto 356 de 1994; 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001; y 371 de la Ley 1819 de 2016, se le ordene a la Supervigilancia que otorgue los permisos correspondientes a las empresas de vigilancia y seguridad privada bajo su control y les fije las tasas que deben pagar a favor de la entidad por los servicios prestados.
(…) Del análisis de las normas que se consideran incumplidas, esta Sala encontró que como lo manifestó el a quo el Decreto 356 de 1994 en su artículo 2 conceptúa lo que son los “servicios de vigilancia y seguridad privada”, pues la redacción de la norma inicia con la palabra ‘entiéndase’. Del mismo modo, el artículo 60 pese a que consagra un mandato al hacer referencia a que “… deberán obtener licencia de funcionamiento”, este está en cabeza de las personas naturales o jurídicas que pretendan prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada.
(…) En conclusión esta Sala, por las razones antes expuestas, concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada respecto a la negativa de acceder a las pretensiones planteadas de los artículos 2 y 60 del Decreto 356 de 1994 y 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001, y revocada en el sentido de negar las pretensiones contenidas en las demás disposiciones, pues como se demostró la obligación legal establecida en el parágrafo 1 del artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 ya se cumplió y la del artículo 3 del Decreto 356 de 1994 depende de la petición elevada ante la Superintendencia para que esta se pronuncie.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00108-01(ACU) Actor: LUIS ALEJANDRO QUINTERO SÁENZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Conoce la Sala de las impugnaciones interpuestas por las partes contra la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que accedió y negó parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor LUIS ALEJANDRO QUINTERO SÁENZ, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada –en adelante Supervigilancia- para que se le ordene cumplir lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4, 7, 60, 61, 62, 75 y 76 del Decreto 356 de 1994[1], 4, 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001[2], 4 del Decreto 2355 de 2006[3], 24 del Decreto 2852 de 2006[4] y 371 de la Ley 1819 de 2016[5]. 1.2.
Hechos El accionante manifestó que la Supervigilancia es la encargada de ejercer el control, inspección y vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada. Entre las entidades bajo su control se encuentran las que prestan servicios de asesoría, consultoría e investigación, así como las que realizan el análisis y evaluación de riesgos en seguridad privada.
Entre las normas que regulan las funciones y limitaciones de la demandada está el Decreto 356 de 1994 reglamentado por el Decreto 2187 de 2001, y la Resolución 2852 de 2006 mediante la cual la Supervigilancia unificó el régimen de seguridad privada. Las anteriores normas al no ser claras, han dado lugar a que la accionada extralimite sus funciones dictando actos administrativos contradictorios con los que evade el cumplimiento de su deber legal.
Por otro lado, la DIAN mediante Resolución 15 de 2016 exige a los Operadores Económicos Autorizados –OEA- adaptar procesos de análisis, evaluación y gestión de riesgos en seguridad. Las funciones de estos se enmarcan dentro del concepto de asesoría fijado por el Decreto 356 de 1994, por lo que consideró que la Supervigilancia debe proceder a su regulación y a expedir las licencias de funcionamiento de las empresas que ofrezcan la prestación de servicios de vigilancia. Adujo que según la Ley 1819 de 2016 las personas naturales o jurídicas sometidas a control, inspección y vigilancia de la accionada deben cancelar una contribución a favor de esta entidad.
Al prestar los servicios de asesoría, consultoría e investigación empresas que no cumplan con las respectivas licencias y el pago de este tributo, en su criterio, desnaturaliza su finalidad de otorgar beneficios a quien paga. Con fundamento en lo expuesto solicitó que se le ordene a la demandada que: “3.1. Proceda a regular junto con la DIAN la figura del Operador Económico Autorizado (OEA). 3.2.
Ejerza las funciones de control, inspección y vigilancia en cuanto a los servicios de consultoría, asesoría e investigación. ” 1.3. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, mediante auto del 28 de febrero de 2019, admitió la demanda únicamente “… frente al cumplimiento de los artículos 2, 3 y 60 del Decreto 356 de 1993 (sic); 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001; y 371 de la Ley 1819 de 2016” y la rechazó respecto de las demás normas invocadas porque la accionada no fue constituida en renuencia respecto de esas. 1.4.
Actuaciones dentro del trámite de segunda instancia Esta Sala mediante fallo del 22 de mayo de 2019 profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia, sin embargo, con paso al Despacho del 31 de mayo del mismo mes se recibió un informe secretarial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se manifestó que por un error secretarial no fue incorporado en oportunidad el escrito de impugnación del accionante.
Con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y sanear el trámite de cualquier vicio procesal, mediante auto del 20 de junio[6] de este año se declaró la nulidad de la sentencia proferida en segunda instancia para estudiar los argumentos de la impugnación presentada oportunamente por el accionante. 1.4. Contestación de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada A través del representante legal propuso la excepción de inepta demanda porque aduce que el actor está haciendo incurrir en error al juez al exigir el cumplimiento de normas derogadas y otras vigentes pero ya cumplidas.
Manifestó que la organización y funcionamiento de las superintendencias, gira en torno a la función de policía administrativa y obedece a las determinaciones de intervención del Estado en la economía, la iniciativa privada y la prestación de los servicios esenciales. Por lo que las actuaciones de inspección y vigilancia se deben ejercer conforme a la supervisión adecuada y a los alcances que el legislador imponga.
Explicó, que el Decreto 356 de 1994 se expidió con la finalidad de fijar la función de inspección, vigilancia y control de las empresas que ofrezcan servicios de vigilancia y seguridad privada, los cuales solamente podrán brindarse con la obtención de una licencia con base en la potestad discrecional de la Supervigilancia, orientada a proteger la seguridad ciudadana.
Según la sentencia de la Sección Primera del 15 de septiembre de 2011 del Consejo de Estado (rad. 2004-00395) y la C-1078 de 2002 de la Corte Constitucional, “… existe reserva legal para el establecimiento de los requisitos y condiciones de restricción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, en el sentido de que el Estado no puede exigir requisitos o permisos para su ejercicio, que no estén consagrados por la ley o autorizados por esta.” Por lo que si bien, es la demandada la encargada de expedir, cancelar y renovar las licencias de funcionamiento de las empresas que presten los servicios de vigilancia, interventoría y seguridad privada, debe obrar con estricta sujeción a los parámetros fijados por el legislador en los artículos 84 y 333 de la Constitución Política que protegen la libertad de empresa y la iniciativa privada. 1.5.
Sentencia impugnada[7] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A mediante sentencia del 28 de marzo de 2019 resolvió: “PRIMERO. – NIÉGANSE parcialmente las pretensiones del medio de control de cumplimiento, respecto del artículo 60 del Decreto 356 de 1994; artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001; inciso 1 del artículo 371 de la Ley 1819 de 2016; y de la petición de que se regule junto con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la figura del Operador Económico Autorizado.
SEGUNDO. – DECLÁRASE que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada no ha cumplido con las previsiones contenidas en el artículo 3 del Decreto 356 de 1994 y en el parágrafo 3 del artículo 371 de la Ley 1819 de 2016. En consecuencia, ORDÉNASE a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que (…) de cumplimiento a tales disposiciones (…)”.
Concluyó que el artículo 60 del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, pese a que determina una obligación, esta no se dirige a la demandada. De los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001, manifestó que no se advierte un mandato claro y expreso. Por lo que respecto de estos, negó las pretensiones invocadas. De los artículos 3 del Decreto 356 de 1994 y 371 de la Ley 1819 de 2016, sí encontró mandato imperativo a cargo de la entidad.
Sobre el particular adujo que aunque el Decreto 1070 de 2015 establece una derogatoria integral de las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector defensa, no se observa que haya anulado lo atinente a las licencias de funcionamiento. Aclaró que un Decreto Único Reglamentario, por ser de inferior jerarquía no podría en todo caso suprimir un Decreto Ley.
En cuanto al cumplimiento propiamente dicho de la expedición de las licencias de funcionamiento para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, concluyó que la accionada no acreditó que hubiese desplegado una actividad en ese sentido. Con respecto a la fijación de tasas por los servicios prestados, tampoco se comprobó el desarrollo de acciones tendientes a desarrollar lo fijado por la norma que consideró desacatada el actor. 1.6.
Impugnaciones 1.6.1. La Supervigilancia impugnó el fallo antes referenciado, para lo cual mencionó que como ente de vigilancia y control debe obrar conforme los principios constitucionales dispuestos en los artículos 84 y 333, los cuales están desarrollados en el Decreto 356 de 1994. Sin embargo, señala que debido a “… la naturaleza de los servicios, los permisos del estado (sic) se deciden con base en la facultad discrecional.”, potestad que le deja un margen de libertad para actuar siempre que respete los límites que le confieren dicha norma y la Constitución. Refirió que en el año 2018 se radicaron más de 60 solicitudes de licencias de funcionamiento que en su mayoría fueron aprobadas, sin embargo, debido al carácter reservado de la información, si se requiere para el presente su conocimiento de manera discriminada, será necesaria una orden emanada de autoridad competente.
En lo relativo al recaudo anual de las contribuciones a cargo de personas naturales y jurídicas que presten servicios sometidos a su control y vigilancia, aportó la Resolución expedida en marzo de 2017, en la que dijo que se menciona el plazo, los criterios y las medidas para el recaudo periódico de dicho tributo. Solicitó que se revoque parcialmente la sentencia porque ya dio cumplimiento a las disposiciones que se consideraron desacatadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.6.2.
En desacuerdo con el fallo de primera instancia el accionante solicitó que se revocara parcialmente la sentencia en el sentido de conceder la totalidad de las pretensiones planteadas en la demanda. Como fundamento de lo anterior señaló que hubo falta de motivación en la decisión del Tribunal puesto que no se analizaron las normas que regulan la figura del Operador Económico Autorizado – OEA –, el cual tiene la finalidad de garantizar el comercio seguro y prevenir delitos transnacionales.
Consideró que la normativa que alegó incumplida, contrario a lo que falló el Tribunal establece que los servicios de investigaciones administrativas tendientes a prevenir los incidentes de seguridad deben ser desarrollados por personas naturales o jurídicas que cuenten con licencia de funcionamiento y paguen la contribución exigida por el Estado para tales fines.
Para finalizar, señaló que es deber del juez revisar sistemáticamente otras normas que llenen el vacío que tiene la Resolución 15 de 2016, que a su juicio son los Decretos 356 de 1994, 2187 de 2011, 3658 de 2011 y 1894 de 2015. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera – Subsección A de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[8], así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[9], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.
Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[10] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[11] Sobre este tema, esta Sección[12] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[13]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[14] 2.4.1.
Para el caso particular se evidencia que el actor solicitó ante la entidad accionada el acatamiento de los artículos 2, 3 y 60 del Decreto 356 de 1994; 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001; y 371 de la Ley 1819 de 2016, el 19 de diciembre de 2018[15] sin recibir contestación alguna, situación que no se debatió por la Superintendencia dentro del trámite de primera instancia. 2.4.
Normas objeto de estudio Del Decreto 356 de 1994: “Artículo 2o. servicios de vigilancia y seguridad privada. Para efectos del presente decreto, entiéndase por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transportes con este mismo fin.
Artículo 3o. permiso del estado. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana.
La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender o cancelar la licencia o credencial expedida. Artículo 60. Servicios de asesoría, consultoría e investigación de seguridad. Las personas naturales o jurídicas que pretenden prestar servicios de asesoría, consultoría, investigación en seguridad o cualquier otro servicio similar relacionado con la vigilancia o la seguridad privada, en forma remunerada a terceros, deberán obtener licencia de funcionamiento o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará el ejercicio de esta actividad. Del Decreto 2187 de 2001: Artículo 31.Consultoría. Comprende la identificación e investigación de riesgos e incidentes en seguridad privada, la elaboración de estudios y consultorías en seguridad privada integral; la formulación, recomendación y adopción de una estrategia contenida en planes y programas relacionados con políticas, organización, métodos y procedimientos de vigilancia y seguridad privada, y la prestación de la asistencia necesaria, con el fin de ejecutar dichas estrategias, planes, programas y acciones preventivas o correctivas para satisfacer las necesidades identificadas y propender a los objetivos indicados en el Estatuto para la vigilancia y seguridad privada.
Artículo 32.Asesoría. Consiste en la elaboración de estudios en seguridad privada integral, mediante la formulación de una estrategia contenida en planes y programas relacionados con políticas, organización, métodos y procedimientos de vigilancia y seguridad privada. Dentro de la consultoría se realiza previamente un trabajo de identificación e investigación en riesgos e incidentes en seguridad privada.
Artículo 33.Investigación. Comprende el estudio y análisis preventivo de riesgos y/o de las causas y fundamentos de los incidentes presentados al interior de una empresa o de quien desarrolla una determinada actividad, a fin de proveer por el cumplimiento de las finalidades y objetivos que persigue la seguridad privada. En ningún caso los investigadores en seguridad privada podrán prestar servicios como detectives privados o ejercer labores de investigación judicial o realizar actividades de competencia de las entidades estatales; tampoco pueden efectuar estudios de consultoría ni asesoría en seguridad privada.
De la Ley 1819 de 2016: Artículo 371. Modifíquese el artículo 76 de la Ley 1151 de 2007, el cual quedará así: Artículo 76.Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Créase una contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que tendrá por objeto cubrir los costos y gastos asociados a su funcionamiento e inversión, la cual estará a cargo de las personas naturales o jurídicas que ejerzan o presten las actividades y los servicios sometidos a su control, inspección y vigilancia que se encuentran señalados en el artículo 4o del Decreto-ley 356 de 1994 o en la norma legal que la subrogue, modifique o actualice.
Para efectos de la contribución, entiéndase por hecho generador el ejercicio de las actividades e industria que integran los servicios de vigilancia y seguridad privada y que se desarrollen en el territorio nacional, en forma remunerada a favor de terceros o en beneficio propio, pudiendo ser dichos terceros personas jurídicas de derecho público o privado o personas naturales.
Igualmente deberán pagar esta contribución los servicios autorizados para desarrollar actividades de alto riesgo e interés público y las personas que en forma remunerada presten servicios de asesoría, consultoría o investigación en seguridad privada. La tarifa de contribución se pagará de la siguiente forma: Para las empresas y cooperativas que presten los servicios de vigilancia y seguridad privada humana o electrónica, con cualquiera de las modalidades y medios previstos en la ley; las escuelas de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada; quienes presten los servicios de transporte de valores; quienes ejerzan las actividades de fabricación, producción, ensamblaje, elaboración, importación, comercialización, alquiler, arrendamiento, leasing, comodato, instalación y/o acondicionamiento de equipos, elementos, productos, bienes y automotores blindados y, en general que ejerzan la actividad blindadora para la vigilancia y seguridad privada, la tarifa corresponderá al 1,5% sobre el capital suscrito para las sociedades comerciales y sobre los aportes sociales para las cooperativas de vigilancia. Para los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales públicas o privadas y los servicios autorizados para desarrollar actividades de alto riesgo e interés público, servicios comunitarios y servicios especiales, la base gravable está constituida por el valor de la nómina empleada para la prestación del servicio de seguridad, reportada a la Superintendencia con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y la tarifa será del 2% sobre el total declarado.
Para quienes presten servicios de asesoría, consultoría e investigación en vigilancia y seguridad privada, incluyendo los de poligrafía; y para quienes ejerzan las actividades de importación, fabricación, instalación y comercialización de equipos, sistemas y medios tecnológicos para vigilancia y seguridad privada, la base gravable está constituida por los ingresos brutos que perciban exclusivamente por concepto de estas actividades, con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y la tarifa se establece en el 1% de estos ingresos.
Parágrafo 1o. Cada una de las actividades mencionadas en el presente artículo será gravada de manera autónoma, así recaiga en un mismo sujeto. Parágrafo 2o. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá fijar, recaudar y ejecutar la tarifa que por concepto de contribución de vigilancia deben pagar todos los prestadores para la vigencia fiscal que corresponda, en los plazos que para tal efecto determine la Superintendencia, garantizando que en ningún caso supere el presupuesto anual de funcionamiento e inversión y aplicando el principio de proporcionalidad.
Parágrafo 3o.La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada fijará las tasas por concepto de los servicios prestados a los vigilados en el ejercicio de su actividad, las cuales se ajustarán anualmente y no podrán exceder el Índice de Precios al Consumidor (IPC), previo estudio que contendrá los costos y criterios de conveniencia que demanda el servicio. 2.5.
De la procedencia de la acción de cumplimiento Se advierte que la presente demanda pretende que en cumplimiento de la normativa que se dice desacatada la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expida las licencias o credenciales de funcionamiento y fije las tasas (con el respectivo plazo) que por concepto de recaudo deben pagar las personas naturales o jurídicas que presten servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad o vigilancia privada.
En este orden de ideas, la Sala manifiesta que los preceptos que se piden ordenar cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos, tampoco se advierte que el actor cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne en improcedente la presente acción de constitucional, no es una norma que implique el establecimiento de gasto ni se está en presencia de un derecho que pueda ser deprecado por vía de acción de tutela. 2.6.
Caso concreto Como antes se expuso, el actor pretende que en cumplimiento de los artículos 2, 3 y 60 del Decreto 356 de 1994; 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001; y 371 de la Ley 1819 de 2016, se le ordene a la Supervigilancia que otorgue los permisos correspondientes a las empresas de vigilancia y seguridad privada bajo su control y les fije las tasas que deben pagar a favor de la entidad por los servicios prestados.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó parcialmente las pretensiones respecto de los artículos 60 del Decreto 356 de 1994; 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001 y 371 inciso 1 de la Ley 1819 de 2016 y declaró el incumplimiento en lo que refiere a los artículos 3 del Decreto 356 de 1994 y 371, parágrafo 3 de la Ley 1819 de 2016.
Del análisis de las normas que se consideran incumplidas, esta Sala encontró que como lo manifestó el a quo el Decreto 356 de 1994 en su artículo 2 conceptúa lo que son los “servicios de vigilancia y seguridad privada”, pues la redacción de la norma inicia con la palabra ‘entiéndase’. Del mismo modo, el artículo 60 pese a que consagra un mandato al hacer referencia a que “… deberán obtener licencia de funcionamiento”, este está en cabeza de las personas naturales o jurídicas que pretendan prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada.
De los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001 se evidencia que refiere definiciones y componentes propios de las figuras de consultoría, asesoría e investigación, es así como ilustra que: 1- Consultoría: comprende tanto la identificación como la investigación de riesgos e incidentes 2- Asesoría: es la elaboración de estudios “… mediante la formulación de una estrategia contenida en planes y programas” 3- Investigación: involucra el estudio y análisis de los riesgos y causas de los incidentes que se presenten.
Se evidencia entonces que estos artículos no contienen mandato alguno que sea susceptible de ordenar su cumplimiento por esta vía constitucional. Del artículo 371 inciso primero y parágrafo 1 se constata la creación de una contribución a cargo de las personas naturales o jurídicas que están bajo control de la Superintendencia y prestan o ejercen actividades de vigilancia y seguridad privada.
Se discrimina también sobre la forma en que deben pagar el tributo las empresas que prestan vigilancia humana o electrónica, de alto riesgo en defensa del interés público y las que desempeñan funciones de asesoría, consultoría e investigación. En lo atinente al parágrafo 3 del artículo 371, se halla claramente un mandato a cargo de la entidad accionada cual es “… fijar las tasas por concepto de los servicios prestados a los vigilados (…)”, en razón a la declaratoria de incumplimiento de esta disposición, la Superintendencia mediante escrito de impugnación manifestó que había acatado lo dispuesto en ese artículo, como prueba de esa afirmación aportó la Resolución 20173200013377 del 23 de marzo de 2017.
(fls. 100-106). La citada Resolución se expidió “en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas en el Decreto 356 de 1994, Decreto 2355 de 2006, artículo 76 de la Ley 1151 de 2007 modificado por el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016” (subrayado fuera de texto), entre otros. Documento que como se corroboró establece los plazos, entidades bancarias, modalidades de pago, intereses, sujetos pasivos, tarifas y reportes que deben efectuar las personas naturales o jurídicas que estén sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada por el ejercicio y desempeño de sus funciones.
Lo que acredita que dio cabal cumplimiento a la orden del artículo 371 de la Ley 1819 de 2016. De otro lado, el artículo 3 del Decreto 356 de 1994, considerado también incumplido en primera instancia, si bien tiene un mandato cual es que “las personas naturales o jurídicas que pretenden prestar servicios de asesoría, consultoría e investigación ( ) deberán obtener licencia de funcionamiento o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”, lo cierto es que dicha orden recae en cabeza de las empresas que desarrollen actividades de esa índole, pues no puede la entidad accionada expedir licencias o certificaciones que no le han sido solicitadas.
De esa forma, es claro que aunque el artículo 3 del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada es una norma que ordena cumplir una función, cual es la de resolver la solicitud de licencia que permita la prestación de los servicios de vigilancia, esta debe estar precedida de la petición que recae en las empresas o personas naturales o jurídicas que pretendan ofrecer dichos servicios; por tanto, la labor de la Superintendencia de resolver las peticiones de las licencias, está sujeta a que estas sean solicitadas por las empresas que desempeñen estas funciones.
El actor manifestó en su escrito de impugnación que es deber de la Supervigilancia regular la figura de los OEA, expedir las licencias de funcionamiento de estos y exigir la contribución a su cargo por los servicios prestados. Sin embargo, del análisis de las normas cuestionadas no se encontró el deber legal en cabeza de la accionada de reglamentar los Operadores Económicos Autorizados.
En todo caso, como se mencionó anteriormente es deber de las personas naturales o jurídicas que presten los servicios de vigilancia, consultoría y asesoría en seguridad privada solicitar la expedición de las respectivas licencias a la Superintendencia. Se aclara que uno de los requisitos de la demanda de acción de cumplimiento es “la determinación de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo incumplido”, por lo que no es tarea del juez revisar todo el ordenamiento jurídico ni las normas que no sean mencionadas en la demanda como la Resolución 15 de 2016 y los Decretos 3658 de 2011 y 1894 de 2015 que señaló como complementarios de los Decretos 356 de 1994 y 2187 de 2011 en el escrito de alzada.
En conclusión esta Sala, por las razones antes expuestas, concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada respecto a la negativa de acceder a las pretensiones planteadas de los artículos 2 y 60 del Decreto 356 de 1994 y 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001, y revocada en el sentido de negar las pretensiones contenidas en las demás disposiciones, pues como se demostró la obligación legal establecida en el parágrafo 1 del artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 ya se cumplió y la del artículo 3 del Decreto 356 de 1994 depende de la petición elevada ante la Superintendencia para que esta se pronuncie.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A en el sentido de negar las pretensiones respecto a los artículos 2 y 60 del Decreto 356 de 1994 y 31, 32 y 33 del Decreto 2187 de 2001.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo respecto del incumplimiento de los artículos 3 del Decreto 356 de 1994 y 371 de la Ley 1819 de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Y en su lugar, negar las pretensiones planteadas en la presente acción.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada. [2] por el cual se reglamenta el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada contenido en el Decreto -ley 356 del 11 de febrero de 1994. 3.
Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se dictan otras disposiciones. [3] Por la cual se unifica el Régimen de Vigilancia y Seguridad Privada. [4] Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. [5] Fls. 129-130. [6] Fls. 82 – 91. [7] “Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [8] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 4.
Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[9].
(Negrita fuera de texto) [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [11] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [12] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [13] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [14] Fls. 21 – 40..