INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados.
Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00006-01(0724-16) Actor: RODRIGO VIVAS GONZÁLEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Vinculado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[1] Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-137-2019 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Rodrigo Vivas González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[3]: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 002760 del 27 de diciembre de 2005, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante en tanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y la nulidad de la Resolución 000674 del 3 de abril de 2006 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición. 2.
Declarar la nulidad de las Resoluciones 03599 del 16 de diciembre de 2008 que reliquidó la pensión del libelista y 00130 del 27 de enero de 2009 que confirmó en todas sus partes el acto administrativo de reliquidación, así como del Oficio 2-2011-013788 del 10 de agosto de 2010, mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales. 3.
Condenar a la demandada a reliquidar la pensión del señor Rodrigo Vivas González con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a partir del 14 de febrero de 2006, debidamente indexada desde la fecha en que se debió cancelar, con los respectivos intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4.
Ordenar al SENA a pagar el retroactivo pensional sobre la diferencia que resulte a partir de la reliquidación, sin deducción de tiempo prescrito. 5. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Condenar en costas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[5].
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso de folios 394 a 395 y en cd obrante a folio 392 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «EL SENA propone las siguientes excepciones: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Por su parte COLPENSIONES propuso excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimidad por pasiva, prescripción de los derechos sociales.
Frente a las excepciones (sic) de inexistencia de la obligación, propuesta por Colpensiones, habrá que señalar que por tratarse de una excepción de fondo, sobre ésta se volverá en la decisión que ponga fin a este proceso. En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, que también fue presentada de manera conjunta, por no contar con los elementos necesarios y estar en discusión si surge o no el derecho reclamado, se volverá en la sentencia. Ahora, en lo que tiene que ver con la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por COLPENSIONES habrá de decirse que la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo diferenció de manera tajante entre la legitimación en la causa; de hecho y material, […] Al respecto se tiene por indicar que ante esta instancia procesal solo es procedente pronunciarse sobre la posible FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE HECHO, es decir, aquella que surge con la presentación de la demanda y la notificación de la misma, la cual no está llamada a prosperar porque la entidad tiene capacidad jurídica y procesal y fue debidamente notificada y podría haber una decisión que la afectara.
Además en este momento es Colpensiones la pagadora de la pensión al demandante; tiene obligaciones derivadas por ser la sucesora del SENA en el reconocimiento de la pensión del actor. Por lo anterior, se dicta el siguiente auto: AUTO I-No. 564.
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva propuesta por COLPENSIONES, por lo anotado en precedencia […]». (Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial a folio 396 y cd visible a folio 392 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto del de los hechos en los que existe acuerdo y en los que se advierte desacuerdo, así: Hechos en los que existe acuerdo entre las partes según la fijación del litigio «- Que el señor Rodrigo Vivas González, laboró para el servicio del SENA y le reconoció la pensión en el 2005. - La pensión la paga Colpensiones en la figura compartida. - El accionante ha hecho solicitudes al Sena respecto de la reliquidación, recibieron una respuesta negativa».
(Ortografía del texto). Hechos en los que se advierte desacuerdo entre las partes según la fijación del litigio «¿Tiene derecho el señor Rodrigo Vivas González, a que se reajuste la pensión de jubilación reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA? - El demandante indica que fue mal liquidada. Sena dice que está bien liquidada. - El demandante indica que no se liquidó con todos los factores.
El Sena señaló que se tuvieron en cuenta de conformidad con la norma. - En el evento que haya responsabilidad por parte del Sena. ¿Qué responsabilidad le correspondería a Colpensiones? El Sena y el demandante estiman que frente a Colpensiones si (sic) tendría consecuencias. - ¿Cuál es la situación actual del demandante respecto de Colpensiones y desde cuando (sic) esta entidad responde por la pensión? - ¿Cuál es el número de años que se contabiliza para los aportes? El Sena opina serían los últimos 20 años; el demandante el último año. […]».
(Ortografía y mayúsculas del texto). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 20 de noviembre de 2015 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, sostuvo que a los empleados del Sena beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, además, en virtud de los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad el ordenamiento que rige en materia pensional es para el cual cotizaba el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, concluyó que para la liquidación de la pensión de que trata la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores de salario devengados por el empleado en el último año de servicios, independientemente de la denominación que se les haya dado. En relación con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, manifestó que no resultaba aplicable en virtud de la «integridad del régimen de transición» y además no podía ser retroactiva.
Analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que el demandante durante el último año de servicios (16 de febrero de 2005 al 15 de febrero de 2006) percibió asignación, subsidio de alimentación, bonificaciones, gastos de transporte ocasional, sueldo por vacaciones, vacaciones, prima de servicios de junio y de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, viáticos y medios viáticos ocasionales, factores que debían incluirse en la liquidación de la prestación del demandante, a excepción de las vacaciones, sueldo por vacaciones, bonificación por servicios y viáticos, los cuales no eran factores salariales.
Precisó que el Sena era la entidad encargada de la reliquidación ordenada por ser la que reconoció en primer lugar la pensión y que omitió incluir los respectivos factores salariales. Por su parte, Colpensiones asumiría las obligaciones pertinentes en calidad de sucesora del Sena. Finalmente, consideró configurada la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de julio de 2008.
Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 002760 del 27 de diciembre de 2005, en cuanto no liquidó en forma legal la prestación; ii) declaró la nulidad total de los demás actos administrativos demandados; iii) ordenó al Sena reliquidar y pagar en favor del señor Rodrigo Vivas González la pensión en cuantía del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios (16 de febrero de 2005 al 15 de febrero de 2006) con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de junio.
Autorizó los descuentos sobre los aportes ordenados a incluir; iv) ordenó la actualización de las sumas; v) declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 25 de julio de 2008; viii) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y; vii) condenó en costas a la demandada. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada[9]: solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: arguyó que el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 es claro en determinar que la liquidación de la pensión se efectúa con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último de servicios, según lo prevén los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994, que son los mismos que los señalados en la Ley 62 de 1985.
De otro lado, sostuvo que en la sentencia objeto del recurso no se determinó el tiempo durante el cual debían efectuarse los aportes, por lo que se requiere un pronunciamiento al respecto y se debe atender lo señalado en la sentencia del 19 de mayo proferida por el Consejo de Estado[10] en el sentido de que según el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 los aportes son sobre toda la vida laboral del demandante con la correspondiente indexación. Asimismo, afirmó que no es procedente la condena en costas ya que no se demostró que la entidad hubiese actuado con temeridad o falsa motivación, por tanto, se debe revocar también es este aspecto.
Insistió en que la entidad competente para reliquidar la pensión del libelista es Colpensiones en virtud del Decreto 4937 de 2009, según el cual no hay lugar a que los empleadores públicos reconozcan pensiones a los afiliados al ISS. Parte demandante[11]: peticionó modificar la sentencia en el sentido de incluir los viáticos, las vacaciones disfrutadas en tiempo o sueldo por vacaciones como factores salariales para reliquidar la pensión, toda vez que el artículo 30 del Decreto 1014 de 1978 así lo contempla.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[12]: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandante[13]: Efectuó un recuento de lo discurrido en el proceso e insistió en que debe incluirse en la reliquidación pensional los viáticos y el sueldo por vacaciones El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa[14]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Rodrigo Vivas González al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[15] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |Edad: el demandante |La parte | |TRANSICIÓN. […] |nació el 9 de junio de|demandante| |La edad para acceder a la |1950[16], es decir, |goza del | |pensión de vejez, el tiempo |que para el 1.º de |régimen de| |de servicio o el número de |abril de 1994 tenía 43|transición| |semanas cotizadas, y el monto|años. |por tener | |de la pensión de vejez de las| |más de 40 | |personas que al momento de |Cumple la edad |años de | |entrar en vigencia el Sistema|requerida porque tenía|edad. | |tengan treinta y cinco (35) o|43 años a la entrada | | |más años de edad si son |en vigor de la Ley 100| | |mujeres o cuarenta (40) o más|de 1993. | | |años de edad si son hombres, | | | |o quince (15) o más años de | | | |servicios cotizados, será la | | | |establecida en el régimen | | | |anterior al cual se | | | |encuentren afiliados.
Las | | | |demás condiciones y | | | |requisitos aplicables a estas| | | |personas para acceder a la | | | |pensión de vejez, se regirán | | | |por las disposiciones | | | |contenidas en la presente | | | |Ley.» (Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró desde el 6 de | | | |agosto de 1981 hasta | | | |el 15 de febrero de | | | |2006 en el SENA[17]. | | | | | | | |No acreditó el tiempo | | | |de labor porque al 1.º| | | |de abril de 1994 tenía| | | |cumplidos 12 años y 7 | | | |meses de servicios | | | |aproximadamente. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.
El empleado |Empleado público: |El | |oficial que sirva o haya |todos los años de |demandante| |servido veinte (20) años |servicios laborados al|acreditó | |continuos o discontinuos y |Servicio Nacional de |los | |llegue a la edad de cincuenta|Aprendizaje fueron |requisitos| |y cinco (55) tendrá derecho a|como empleado público.|para | |que por la respectiva Caja de| |obtener la| |Previsión se le pague una | |pensión de| |pensión mensual vitalicia de | |jubilación| |jubilación equivalente al | |prevista | |setenta y cinco por ciento | |en la Ley | |(75%) del salario promedio | |33 de | |que sirvió de base para los | |1985, esto| |aportes durante el último año| |es, más de| |de servicio.» (Subraya fuera | |20 años | |del texto) | |laborados | | | |como | | | |empleado | | | |público y | | | |55 años de| | | |edad. | | |Tiempo de servicios: | | | |se certificó por la | | | |demandada que el | | | |libelista laboró en la| | | |entidad por más de 24 | | | |años, desde el 6 de | | | |agosto de 1981 hasta | | | |el 15 de febrero de | | | |2006[18]. | | | | | | | |Demostró el requisito | | | |de más de 20 años de | | | |servicio | | | |Edad cumplió 55 años | | | |el 9 de junio de 2005,| | | |se reitera que nació | | | |el 9 de junio de 1950.| | |PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | | | | | | | | |La pensión| | |de | | |jubilación| | |se debe | | |liquidar | | |con el | | |promedio | | |de lo | | |devengado | | |en los 10 | | |años | | |anteriores| | |al | | |reconocimi| | |ento de la| | |pensión. | |«[…] 94.
La primera |Consolidación del | | |subregla es que para los |estatus pensional: el | | |servidores públicos que se |9 de junio de 2005, | | |pensionen conforme a las |por edad (los 20 años | | |condiciones de la Ley 33 de |de servicios los | | |1985, el periodo para |cumplió el 6 de agosto| | |liquidar la pensión es: |de 2001). | | |Si faltare menos de diez (10)| | | |años para adquirir el derecho| | | |a la pensión, el ingreso base| | | |de liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en | | | |el tiempo que les hiciere | | | |falta para ello, o (ii) el | | | |cotizado durante todo el | | | |tiempo, el que fuere | | | |superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha cotizado | | | |el afiliado durante los diez | | | |(10) años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión,| | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de 11 | | | |años (del 1.º de abril| | | |de 1994 al 9 de junio | | | |de 2005). | | | |Periodo aplicable | | | |según la sentencia de | | | |unificación: el | | | |promedio de los | | | |salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha | | | |cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) | | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en| | | |la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que | | | |expida el DANE. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda subregla|Factores Decreto 1158 |Los | |es que los factores |de 1994: a) asignación|factores a | |salariales que se deben |básica mensual, b) |incluirse | |incluir en el IBL para la |gastos de |en el IBL | |pensión de vejez de los |representación, c) |son la | |servidores públicos |prima técnica, cuando |asignación | |beneficiarios de la |sea factor de salario,|básica y la| |transición son únicamente |d) primas de |bonificació| |aquellos sobre los que se |antigüedad, |n por | |hayan efectuado los aportes |ascensional y de |servicios. | |o cotizaciones al Sistema de|capacitación cuando | | |Pensiones. […]» |sean factor de | | | |salario, e) | | | |remuneración por | | | |trabajo dominical o | | | |festivo, f) | | | |remuneración por | | | |trabajo suplementario | | | |o de horas extras, o | | | |realizado en jornada | | | |nocturna, g) | | | |bonificación por | | | |servicios prestados | | | |Factores | | | |devengados[19] y | | | |cotizados[20]: | | | |asignación básica y su| | | |ajuste, subsidio de | | | |alimentación, | | | |bonificaciones[21], | | | |gastos de transporte | | | |ocasional, sueldos por| | | |vacaciones y su | | | |ajuste, primas de | | | |servicios de junio y | | | |diciembre, prima de | | | |navidad, prima de | | | |vacaciones, | | | |bonificación por | | | |recreación vacaciones,| | | |ajuste prima de | | | |servicios junio, | | | |viáticos y medios | | | |viáticos. | | En resumen: La pensión de jubilación del señor Rodrigo Vivas González bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante la Resolución 002760 del 27 de diciembre de 2005[22] indicó: «[…] Que con base en lo anterior, se evidencia que el peticionario ingresó al SENA antes del 1° de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión (la causó el 9 de junio de 2005), en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos (sic) 36 incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993 y jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las Nos. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 4423-01 del 13 de marzo de 2005, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE; como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta Resolución se toma como fecha de corte 15 de noviembre de 2005 […]».
(Ortografía y cursiva del texto original). Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios. Conforme al retiro del servicio del demandante, el Sena reliquidó la pensión a través de Resolución 03599 del 16 de diciembre de 2008[23] y, en su parte motiva señaló, además de lo citado en precedencia, lo siguiente: «[…] Respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente “Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…” Por lo anterior, como el peticionario continuó laborando hasta el 15 de febrero de 2006, tiene derecho a que se reliquide nuevamente la pensión incluyendo esos valores con lo devengado en los factores base de cotización en el último año de servicios, comprendido entre el 16 de febrero de 2005 y el 15 de febrero de 2006, […]».
(Ortografía, negrillas y cursiva del texto original). Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones.
En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad de las Resoluciones 002760 del 27 de diciembre de 2005 y 03599 del 16 de diciembre de 2008, esta debió demandar sus propios actos (lesividad).
Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. No hay lugar a pronunciarse respecto del tiempo durante el cual debían efectuarse los aportes así como la inclusión de los viáticos y el sueldo por vacaciones como factores salariales para reliquidar la pensión, argumentos expuestos por las partes en el recurso de alzada, toda vez que se revocará la sentencia y se negarán las pretensiones de la demanda.
En todo caso, dichos factores salariales no se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, se observa que la parte demandante en escrito allegado al proceso[24], solicitó se atienda lo señalado en la sentencia del 10 de agosto de 2010 y no la del 28 de agosto de 2018, para tal fin expone varios argumentos, sin embargo, cabe precisar que la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 fue clara en indicar que esta se aplicaría para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, instaurados a través de acciones ordinarias, excepto para aquellos casos en los que operó la cosa juzgada, esto es, que hubo un reconocimiento judicial previo en el que se ordenó el reconocimiento o reliquidación de la prestación pensional en el que se aplicó en forma integral la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 en favor de la parte demandante.
Por lo tanto en el presente caso, al no existir decisión judicial previa ejecutoriada y que hiciera tránsito a cosa juzgada respecto a la reliquidación deprecada, debe adoptarse la posición prevista en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados.
Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación en cuanto a la inclusión de factores salariales.
De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 20 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Rodrigo Vivas González contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Reconocer personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y portador de la tarjeta profesional 986.660 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de Colpensiones acorde con poder a él otorgado visible a folio 554.
Asimismo, se reconoce personería al abogado Cristian Bustamante Martínez identificado con cédula de ciudadanía 1.010.182.049 y portador de la tarjeta profesional 248.656 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de dicha entidad (folio 556). Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] En adelante COLPENSIONES [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 49 a 52. [4] Folios 229 a 232 y 393 a 398 y cds visibles a folios 228 y 392 del cuaderno principal 2. [5] Hernández Gómez William (2011).
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 443 a 457. [9] Folios 469 a 479. [10] Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 2008-00375. [11] Folios 480 a 492. [12] Folios 533 a 543. [13] Folios 544 a 549. [14] Según constancia secretarial visible a folio 550. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16]Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento visibles de folios 203 a 204. [17] Certificación expedida por el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del Sena Regional Cauca visible a folio 410. [18] Ibidem. [19] Según certificación expedida por el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del Sena Regional Cauca visible a folio 410, da cuenta de los factores salariales percibidos por el demandante entre el 16 de febrero de 2005 y el 15 de febrero de 2006.
De igual forma se aportó certificación del Sena en la que se hace constar que percibió en el año 2005, viáticos y medios viáticos (folios 403 y 404). La subsección resalta que se verifican los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que la entidad demandada liquidó la pensión del señor Rodrigo Vivas González en ese periodo y este es el objeto de la presente litis. [20] A folio 171 se allegó certificación de los factores que sirvieron de base de cotización entre el 16 de febrero de 2005 a 1.° de enero de 2006, así: asignación mensual y bonificación por servicios prestados. [21] Se entiende que se refiere a la bonificación por servicios, pues en el 2005 percibió $755.401 suma sobre la cual se cotizó y que es igual al reconocido en la Resolución 03599 del 16 de diciembre de 2008, por dicho concepto (folios 23 y 171). [22] Documento que obra de folios 4 a 6. [23] Folios 23 a 25. [24] Folios 559 a 561.