INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / APELANTE ÚNICO Se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones.
En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 01604 del 17 de julio de 2009, esta debió demandar su propio acto (lesividad).
Es decir que la demandada, al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual, las horas extras diurnas y nocturnas y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01525-01(0028-17) Actor: ATENOGENES ZAMBRANO ORTIZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-132-2019 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Atenogenes Zambrano Ortiz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2]: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 01604 del 17 de junio de 2009, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante en tanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.
Declarar la nulidad de la Resolución 03302 del 11 de noviembre de 2009 que mantuvo el valor de la prestación reconocida en el acto administrativo anterior y la Comunicación 2-2011-020801 del 16 de noviembre de 2011, a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión del libelista. 3. Condenar a la demandada a reliquidar la pensión del señor Atenogenes Zambrano Ortiz con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 1.° de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, según la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 4.
Ordenar al SENA a que cancele las sumas dejadas de pagar desde el 1.° de julio de 2009, fecha en que se retiró del servicio y hasta que se profiera sentencia condenatoria, debidamente indexadas y con los respectivos intereses moratorios. 5. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Condenar en costas. Fundamentos fácticos relevantes[3]: 1. El señor Atenogenes Zambrano Ortiz prestó sus servicios al SENA por más de 21 años, por lo que dicha entidad a través de Resolución 01604 del del 17 de junio de 2009, le reconoció pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, lo cual ocurrió el 30 de junio de 2009. 2.
Posteriormente, el SENA mediante Resolución 03302 del 11 de noviembre de 2009 reliquidó la pensión del demandante, sin embargo, no se dio aplicación a dicho acto administrativo toda vez que los valores allí liquidados eran inferiores a los ya reconocidos en la Resolución 01604 del 17 de junio de 2009. 3. El demandante elevó petición a fin de que se le reliquidara la pensión y que se acogiera la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la cual fue resuelta de forma negativa mediante Oficio 2-2011-020801 del 16 de noviembre de 2011.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[5]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso a folio 221 y en cd obrante a folio 212, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «No hay excepciones previas o perentorias que ameriten ser resueltas».
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial a folio 221 y cd visible a folio 212 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] dilucidar si los actos demandados contienen algún vicio de nulidad, y de ser así, se procederá a su anulación y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las súplicas de la demanda.
Si se advierte que hay lugar a (sic) nulidad de los actos demandados, se revisará si ha operado el fenómeno de prescripción total o parcial de los derechos que habrían de surgir […]». (Ortografía del texto). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 4 de mayo de 2016 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, sostuvo que la inconformidad planteada se centraba en los factores salariales que debían incluirse en la liquidación pensional, pues la entidad demandada al reconocer la prestación tuvo en cuenta los factores que sirvieron de base de cotización en el último año de servicios, conforme lo prevé el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 no pueden considerarse de manera taxativa, por tal motivo deben incluirse todos los efectivamente devengados, además, dicha Corporación en providencia del 19 de noviembre de 2015 afirmó que el IBL se encontraba amparado por el régimen de transición. Analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que el demandante durante el último año de servicios percibió asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de junio, prima de diciembre, bonificación, auxilio educativo, bonificación por recreación, gastos de transporte ocasionales, recargo nocturno, horas extra diurnas y horas extra nocturnas.
Finalmente, consideró configurada la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de enero de 2008. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido y legalidad de los actos acusados; ii) declaró la nulidad del artículo 1.° de la Resolución 01604 del 17 de junio de 2009, la nulidad total de la Resolución 03302 del 11 de noviembre de 2009 y del Oficio 2-211-020801 del 16 de noviembre de 2011; iii) ordenó al SENA reliquidar y pagar en favor del señor Atenogenes Zambrano Ortiz la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de los factores denominados asignación básica, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de junio, prima de diciembre, bonificación, auxilio educativo, bonificación por recreación, gastos de transporte ocasionales, recargo nocturno, horas extra diurnas y horas extra nocturnas, a partir del retiro del servicio; iv) ordenó a la demandada cancelar las diferencias resultantes entre la mesada inicialmente reconocida y las que se debieron pagar como consecuencia de la reliquidación ordenada, previo el descuento de los aportes de ley; v) declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 14 de enero de 2008; vi) ordenó la actualización de las sumas a reconocer y; vii) se abstuvo de condenar en costas a la demandada.
RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante[9]: peticionó modificar la sentencia en el sentido de que no opera la prescripción de mesadas, porque la Resolución de reconocimiento pensional fue notificada el 26 de junio de 2009 y la solicitud de reliquidación fue radicada el 14 de enero de 2011, aunado a ello, se le aceptó la renuncia al cargo a partir del 1.° de julio de 2009.
Parte demandada[10]: solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: arguyó que el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 es claro en determinar que la liquidación de la pensión se efectúa con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, factores que han sido definidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador, empleado o juez, reducirlos o ampliarlos.
Agregó que el IBL es el señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, sostuvo que no era clara la posición de la jurisprudencia respecto de quién y en qué proporción se debía asumir el valor de los aportes pensionales por los factores salariales adicionales, si estos debían cancelarse retroactivamente durante toda la vida laboral del empleado, qué entidad efectuaba el cobro de esos aportes, circunstancias que ameritaban una sentencia de unificación. Asimismo, afirmó que como consecuencia de la expedición del Decreto 4937 del 28 de diciembre de 2009, la competencia para el reconocimiento de las pensiones de jubilación recae en el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), por lo que el SENA ya perdió toda su competencia para el reconocimiento de la prestación y por tal motivo, surgía un nuevo interrogante de qué entidad asume la reliquidación ordenada.
Insistió en que no existe unidad de criterios respecto de los factores que deben incluirse en el IBL de la liquidación de la pensión, además la sentencia del 4 de agosto de 2010 no cumple con los presupuestos legales para ser entendida como de unificación, dado que fue proferida por la Sección Segunda y no se llevó a cabo todo el trámite previsto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que para la fecha de expedición de la jurisprudencia no se encontraba en vigencia la mencionada ley.
En ese sentido manifestó que debe darse aplicación a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional cuando sostiene que el IBL no hace parte del régimen de transición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes allegaron los escritos de alegatos de forma extemporánea y el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa[11]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Atenogenes Zambrano Ortiz, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[12] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: | | |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |Edad: el demandante | | |TRANSICIÓN. […] |nació el 16 de |La parte | |La edad para acceder a la |diciembre de 1953[13],|demandante| |pensión de vejez, el tiempo de|es decir, que para el |goza del | |servicio o el número de |1.º de abril de 1994 |régimen de| |semanas cotizadas, y el monto |tenía 40 años. |transición| |de la pensión de vejez de las | |por tener | |personas que al momento de |Cumple la edad |más de 40 | |entrar en vigencia el Sistema |requerida porque tenía|años de | |tengan treinta y cinco (35) o |40 años a la entrada |edad. | |más años de edad si son |en vigor de la Ley 100| | |mujeres o cuarenta (40) o más |de 1993. | | |años de edad si son hombres, o| | | |quince (15) o más años de | | | |servicios cotizados, será la | | | |establecida en el régimen | | | |anterior al cual se encuentren| | | |afiliados.
Las demás | | | |condiciones y requisitos | | | |aplicables a estas personas | | | |para acceder a la pensión de | | | |vejez, se regirán por las | | | |disposiciones contenidas en la| | | |presente Ley.» (Subraya la | | | |sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró desde el 1.º de| | | |diciembre de 1987 | | | |hasta el 30 de junio | | | |de 2009 en el | | | |SENA[14]. | | | | | | | |No acreditó el tiempo | | | |de labor porque al 1.º| | | |de abril de 1994 tenía| | | |cumplidos 6 años y 3 | | | |meses de servicios | | | |aproximadamente. | | | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | | | |El | |«ARTÍCULO 1.
El empleado |Empleado público: |demandante| |oficial que sirva o haya |todos los años de |acreditó | |servido veinte (20) años |servicios laborados a |los | |continuos o discontinuos y |la Servicio Nacional |requisitos| |llegue a la edad de cincuenta |de Aprendizaje fueron |para | |y cinco (55) tendrá derecho a |como empleado público.|obtener la| |que por la respectiva Caja de | |pensión de| |Previsión se le pague una | |jubilación| |pensión mensual vitalicia de | |prevista | |jubilación equivalente al | |en la Ley | |setenta y cinco por ciento | |33 de | |(75%) del salario promedio que| |1985, esto| |sirvió de base para los | |es, más de| |aportes durante el último año | |20 años | |de servicio.» (Subraya fuera | |laborados | |del texto) | |como | | | |empleado | | | |público y | | | |55 años de| | | |edad. | | |Tiempo de servicios: | | | |se certificó por la | | | |entidad demandada que | | | |el libelista laboró | | | |en la entidad por más | | | |de 21 años, desde el | | | |1.º de diciembre de | | | |1987 hasta el 30 de | | | |junio de 2009.[15] | | | | | | | |Demostró el requisito | | | |de más de 20 años de | | | |servicio | | | | | | | | | | | |Edad cumplió 55 años | | | |el 16 de diciembre de | | | |2008, se reitera que | | | |nació el 16 de | | | |diciembre de 1953. | | | | | |PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | | | | | | | | | | | |La pensión| | |de | | |jubilación| | |se debe | | |liquidar | | |con el | | |promedio | | |de lo | | |devengado | | |en los 10 | | |años | | |anteriores| | |al | | |reconocimi| | |ento de la| | |pensión. | |«[…] 94.
La primera | | | |subregla es que para los |Consolidación del | | |servidores públicos que se |estatus pensional: el | | |pensionen conforme a las |16 de diciembre de | | |condiciones de la Ley 33 de |2008, por edad (los 20| | |1985, el periodo para liquidar|años de servicios los | | |la pensión es: |cumplió el 1.º de | | |Si faltare menos de diez (10) |diciembre de 2007). | | |años para adquirir el derecho | | | |a la pensión, el ingreso base | | | |de liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en el| | | |tiempo que les hiciere falta | | | |para ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el que| | | |fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas sobre| | | |los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez (10)| | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de 14 | | | |años (del 1.º de abril| | | |de 1994 al 16 de | | | |diciembre de 2008). | | | | | | | |Periodo aplicable | | | |según la sentencia de | | | |unificación: el | | | |promedio de los | | | |salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha | | | |cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) | | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en| | | |la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que | | | |expida el DANE. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | |Factores Decreto 1158 | | | |de 1994: a) asignación| | |«[…] 96.
La segunda |básica mensual, b) |Los | |subregla es que los factores |gastos de |factores a| |salariales que se deben |representación, c) |incluirse | |incluir en el IBL para la |prima técnica, cuando |en el IBL | |pensión de vejez de los |sea factor de salario,|son la | |servidores públicos |d) primas de |asignación| |beneficiarios de la transición|antigüedad, |básica, la| |son únicamente aquellos sobre |ascensional y de |remuneraci| |los que se hayan efectuado los|capacitación cuando |ón por | |aportes o cotizaciones al |sean factor de |trabajo | |Sistema de Pensiones. […]» |salario, e) |suplementa| | |remuneración por |rio o de | | |trabajo dominical o |horas | | |festivo, f) |extras, o | | |remuneración por |realizado | | |trabajo suplementario |en jornada| | |o de horas extras, o |nocturna y| | |realizado en jornada |la | | |nocturna, g) |bonificaci| | |bonificación por |ón por | | |servicios prestados |servicios | | | |prestados.| | | | | | |Factores | | | |devengados[16] y | | | |cotizados[17]: | | | |asignación básica, | | | |subsidio de | | | |alimentación, bono | | | |productividad, horas | | | |extra diurnas recargo | | | |nocturno, horas extra | | | |nocturnas, ajustes a | | | |las horas extras, | | | |auxilio educativo, | | | |sueldo por vacaciones,| | | |primas de servicios | | | |junio y de diciembre, | | | |prima de navidad, | | | |prima de vacaciones, | | | |bonificación por | | | |recreación, ajuste | | | |asignación mensual, | | | |gastos de transporte | | | |ocasionales y ajuste | | | |sueldo por vacaciones.| | En resumen: La pensión de jubilación del señor Atenogenes Zambrano Ortiz bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, la Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante la Resolución 01604 del 17 de julio de 2009[18] indicó: «[…] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, el peticionario ingresó al SENA antes del 1° de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma, por lo cual, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Que por haberle faltado al peticionario para el 1° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión (la causó el 16 de diciembre de 2008), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993 y jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003, 1733-03 del 21 de octubre de 2004 y 0640-08 del 06 de agosto de 2008, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente “Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”, Como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta Resolución se toma como fecha de corte el 31 de marzo de 2009 […]».
(Negrillas, ortografía y cursiva del texto original). Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación mensual, horas extras diurnas y nocturnas y la bonificación por servicios. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones.
En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 01604 del 17 de julio de 2009, esta debió demandar su propio acto (lesividad).
Es decir que la demandada, al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual, las horas extras diurnas y nocturnas y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. No hay lugar a pronunciarse respecto de la prescripción de mesadas y de quién y en qué proporción se debe asumir el valor de los aportes pensionales por los factores salariales adicionales, argumentos expuestos por las partes en el recurso de alzada, toda vez que se revocará la sentencia y se negarán las pretensiones de la demanda.
En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados.
Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación en cuanto a la inclusión de factores salariales.
De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 04 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Atenogenes Zambrano Ortiz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 2 y 3. [3] Folios 3 a 5. [4] Folios 220 a 223 y cd visible a folio 212.
Se advierte que dichos folios no corresponden, dado que en el expediente se pasa de la foliatura 98 a 36, por lo que algunos folios se repiten. [5] Hernández Gómez William (2011). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
EJRLB. [7] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 282 a 303. Se reitera el error en la foliatura. [9] Folios 304 a 306. Se reitera el error en la foliatura. [10] Folios 307 a 329, ibidem. [11] Según constancia secretarial visible a folio 419, ejusdem. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Registro civil de nacimiento visible a folio 54. Se reitera el error en la foliatura. [14] Certificación expedida por el director regional del SENA visible a folio 49. Asimismo se allegó el Oficio 8-9207-101 mediante el cual se le aceptó renuncia al demandante a partir del 1.° de julio de 2009, obrante a folio 61.
Se reitera el error en la foliatura. [15] Ibidem. [16] Según «reportes de nómina, acumulados por mes» visible de folios 46 a 49, se encuentran los factores salariales percibidos por el demandante entre el 1.° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009. La subsección resalta que se verifican los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que la entidad demandada liquidó la pensión del señor Atenogenes Zambrano Ortiz en ese periodo y este es el objeto de la presente litis. [17] A folio 67 se allegó certificación de los factores que sirvieron de base de cotización durante el último año de servicios del demandante, así: asignación mensual, horas extra diurnas y nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios prestados. [18] Documento que obra de folios 54 a 56.
Se advierte que dichos folios no corresponden, dado que en el expediente se pasa de la foliatura 98 a 36, por lo que algunos folios se repiten.