NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Debe efectuarse únicamente al contribuyente y no al garante. Reiteración de jurisprudencia / DEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Configuración / RESOLUCIÓN SANCIÓN – Es el único acto que se exige notificar a las aseguradoras / VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA – No configurado De conformidad con el procedimiento de determinación del impuesto establecido en la materia tributaria, específicamente en los artículos 703 y 705 del ET, la liquidación oficial de revisión debe notificarse únicamente al sujeto pasivo de la obligación, esto es, al contribuyente, y no al garante de la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la declaración tributaria, pues la naturaleza de esta obligación que proviene de la determinación oficial del tributo es diferente a la que se puede derivar del contrato de seguros.

(…) De acuerdo con el material probatorio, se encuentra acreditado que la DIAN notificó en debida forma el requerimiento especial, la liquidación oficial al contribuyente Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., y comunicó a la aseguradora del acto liquidatario, mediante Oficio nro. 1-32-241-431-125 del 16 de febrero de 2012 como se evidencia a folio 83 del cuaderno principal.

(…) De este modo, no le asiste razón a la demandante al afirmar que se vulneró su debido proceso y el derecho a la defensa, pues la Administración no estaba obligada a notificarle la liquidación oficial de revisión a la demandante, pese a que como lo reconoció en el hecho 4º de la demanda recibió Oficio nro. 322412012000071, donde se le informó de la existencia de dicha liquidación oficial.

Se resalta entonces que el único acto que se exige notificar a las aseguradoras es aquel mediante el cual se impone la sanción por devolución y/o compensación improcedente, pues dicha decisión vincula a la aseguradora y exige su cumplimiento. La Sala concluye que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa de La Previsora, en consecuencia, el cargo propuesto por la demandante no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 SOLICITUD DE TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS – Noción / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS – Requisitos / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS – Finalidad / SOLICITUD ELEVADA POR LA GARANTE DE TERMINAR POR MUTUO ACUERDO EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN OFICIAL – Improcedencia por incumplimiento de los requisitos El parágrafo primero artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 determinó que la terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por los garantes del obligado.

En relación con la oportunidad para solicitar la terminación por mutuo acuerdo el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013 dispuso: “Artículo 6 Procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos.1.

Que con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, se haya notificado alguno de los siguientes actos administrativos: a) Requerimiento especial, liquidación de revisión, liquidación de corrección aritmética, liquidación de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso de reconsideración. (…) 4.

Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Resalta la Sala). Al respecto, la Sala en anteriores oportunidades ha señalado que: “(…) la autoridad fiscal, los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes; podrán conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos”.

(Se resalta). En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar continuar con la controversia en sede administrativa y jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el recurso de reconsideración o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”.

En el presente asunto, la demandante en calidad de garante solicitó la terminación por mutuo acuerdo de las actuaciones tributarias iniciadas por la DIAN, con base en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 2013, dentro del material probatorio se evidencia que a la fecha de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo elevada por La Previsora, la liquidación oficial expedida por la DIAN al contribuyente Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., se encontraba en firme, pues dicho acto administrativo fue notificado el 14 de febrero de 2012, sin que se interpusiera recurso de reconsideración dentro de los 2 meses siguientes a su notificación, ni demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Jurisdicción, en el término legal de los 4 meses.

En ese orden de ideas, la liquidación oficial de revisión, acto sobre el cual se solicitó La Previsora la terminación por mutuo acuerdo, se encontraba en firme por no haberse presentado recurso de reconsideración en sede administrativa, ni demanda en sede judicial, por lo tanto la demandante no cumplió con el requisito exigido por el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013.

En consecuencia, la Sala concluye que los cargos formulados por la demandante en el recurso de apelación no prosperan. FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 4 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA– Improcedencia por falta de prueba de su causación En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obran elementos de prueba que demuestren las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00713-02(23370) Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda[1].

En la parte resolutiva de la sentencia apelada, se dispuso lo siguiente[2]: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio por la sociedad La Previsora S.A. contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIAN, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor. (…)”.

ANTECEDENTES El 3 de diciembre de 2009, la sociedad Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2009, en la que determinó un saldo a favor de $255.658.000, saldo que fue solicitado en devolución el 20 de enero de 2010, bajo el amparo de la póliza de cumplimiento 1011368 de 20 de agosto de 2009 otorgada por La Previsora S.A.[3] Por Resolución nro. 1674 de 8 de febrero de 2010 la DIAN resolvió la solicitud presentada y resolvió ordenar la compensación de $162.028.000 y la devolución de $93.630.000, para un total de $255.658.000, suma equivalente al saldo favor determinado en la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2009.

Por otra parte, la DIAN en una investigación por el programa “post devoluciones” al contribuyente, previo requerimiento especial profirió Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000071 de 10 de febrero de 2012, decisión que no fue atacada en sede administrativa ni judicial. Por Resolución nro. 322402013000144 de 20 de marzo de 2013 la DIAN expidió pliego de cargos a Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A. por devolución y/o compensación improcedente y le propuso, en consecuencia, reintegrar los $255.656.000 del saldo a favor que había sido objeto de devolución y compensación, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50%.

El 31 de agosto de 2013, La Previsora en calidad de garante de la sociedad Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., radicó ante la DIAN solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa nro. 322412012000071, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 2013. Por Acta nro. 000391 del 27 de septiembre de 2013[4], el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá, negó la solicitud de terminación y transacción por mutuo acuerdo del procedimiento administrativo adelantado contra la sociedad Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., porque la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000071 del 10 de febrero de 2012, por la que se modificó la declaración de IVA del tercer bimestre del año 2009, se encontraba ejecutoriada.

Esta decisión fue confirmada mediante las actas nro. 00440 de 26 de noviembre de 2013 del Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá[5] y 000392 de 23 de enero de 2014 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[6], que decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

DEMANDA La Previsora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo formuló las siguientes pretensiones[7]: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá, No. 391 de fecha 27 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al CONTRIBUYENTE: FUNDICIONES Y ALEACIONES CERTIFICADAS S.A. NIT 900.144.353 PERIODO: 3 BIMESTRE AÑO 2.009.

PÓLIZA 1011368. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 00440 del 26 de noviembre de 2.013, mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 391 del mismo comité. TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución 0392 del 23 de enero de 2014 mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta No. 391 del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Bogotá. CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la demandada en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL $255.658.000 dentro de la actuación administrativa correspondiente al CONTRIBUYENTE: FUNDICIONES Y ALEACIONES CERTIFICADAS S.A.NIT 900.144.353 PERIODO: 3 BIMESTRE AÑO 2.009.

PÓLIZA 1011368 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y el Decreto 699 de 2013 artículo

6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al CONTRIBUYENTE: FUNDICIONES Y ALEACIONES CERTIFICADAS S.A. NIT 900.144.353 PERIODO: 3 BIMESTRE AÑO 2.009. PÓLIZA 1011368 solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL $255.658.000 junto con los intereses legales establecidos.

Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga. SEGUNDA: Se condene en costas y agencias en derecho a la Demandada”.

La demandante invocó como normas violadas, los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política; 65 al 73 y 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 828 y 860 del Estatuto Tributario; artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2013 y 6º del Decreto 699 de 2013. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa de La Previsora dado que la liquidación oficial de revisión de la declaración del IVA del tercer bimestre del año 2009, a cargo de la sociedad Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., no fue notificada en debida forma.

Manifestó la demandante que la entrega de comunicación o entrega de copia de los actos de determinación oficial al garante no puede entenderse como una notificación legal de acuerdo con los requisitos del artículo 565 del ET, máxime si en los mismos actos no se hizo alusión a la póliza de cumplimiento ni a orden alguna para hacerla efectiva.

Habida cuenta que la liquidación oficial de revisión dentro del proceso de determinación adelantado por la DIAN no fue notificada en debida forma a la garante, no es válido que la Administración señale que adquirió firmeza, pues dicha decisión se tuvo que poner en conocimiento del interesado, en este caso a la La Previsora, con copia íntegra y autentica del acto administrativo proferido por la DIAN.

Por lo anterior, existe falsa motivación de los actos demandados y, en esa medida, la actuación de la Administración desconoce lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013, que establece que es viable la terminación de mutuo acuerdo siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Los actos administrativos proferidos dentro del proceso de determinación del impuesto y el sancionatorio fueron notificados a la contribuyente y comunicados a la garante.

Sin embargo, como no fue presentado el recurso de reconsideración en sede administrativa, ni fue presentada demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en sede judicial contra la liquidación oficial de revisión, el acto liquidatorio se encuentra en firme. En este caso, el Comité Especial de Conciliación procedió a negar la transacción y la terminación por mutuo acuerdo solicitada por la Previsora S.A. pues no encontró cumplidos los requisitos contenidos en los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012, numeral 4° del artículo 6° y 7° del Decreto 699 de 2013, porque al momento de la presentación de la petición, la liquidación oficial ya se encontraban en firme y debidamente ejecutoriada.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B mediante sentencia del 29 de junio de 2017[8], negó las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se resumen a continuación: Falta de notificación de la liquidación oficial de revisión y firmeza de los actos administrativos en materia tributaria Manifestó que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial de revisión deben notificarse únicamente al sujeto pasivo de la obligación, esto es, al contribuyente que para el caso en concreto es la sociedad Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., de conformidad con el procedimiento de determinación del impuesto establecido en materia tributaria, pues su naturaleza es diferente a la acción que se puede derivar de un contrato de seguros.

Así mismo, precisó que la falta de notificación de los actos de determinación del tributo a quien ostenta la calidad de garante, no impide que estos adquieran firmeza cuando no son recurridos en la vía administrativa o demandados en sede judicial, las compañías de seguros no tienen interés directo en la determinación del impuesto, pues de acuerdo al objeto de la póliza de seguro, la liquidación del monto a pagar afecta únicamente al contribuyente.

Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se evidenció que La Previsora expidió la póliza de cumplimiento nro. 1011368 en beneficio de la DIAN, con ocasión a la solicitud de devolución del saldo a favor del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre del año 2009 presentada por Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A. Adujo esa Corporación que no había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados pues la compañía de seguros solicitó la terminación por mutuo acuerdo de las actuaciones tributarias iniciadas por la DIAN, en calidad de garante, bajo el sustento de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 2013, sin el cumplimiento del requisito exigido por el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 699 de 2013, puesto que no se interpuso ningún recurso frente a la liquidación oficial de revisión, en consecuencia, dicho acto administrativo adquirió firmeza, siendo improcedente la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.

Por último, manifestó que frente a la pretensión subsidiaria del reintegro de la suma de $255.658.000 pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, dicho asunto no se ventiló en el presente proceso y que por lo tanto, esa Corporación no podía pronunciarse respecto de esa devolución, pues dicha solicitud debía presentarse ante la Administración si había fundamento legal para ello.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[9]: En primer lugar, adujo que el juez de primera instancia no valoró las pruebas aportadas dentro del proceso, pues para la fecha de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la Administración Tributaria no había proferido la resolución sanción, de manera que dicha actuación no había terminado y por lo tanto la solicitud era procedente conforme a lo señalado por el Decreto 699 de 2013.

Por otro lado, adujo que si bien dentro del expediente obra el pliego de cargos y la liquidación oficial de revisión, estas actuaciones no le fueron notificadas en debida forma, de manera que no le asiste razón al Tribunal para vincularla al proceso sancionatorio y más cuando en los actos mencionados no se cita a la aseguradora, no se ordena hacer efectiva la póliza, ni se impone ninguna obligación a esta.

Concluyó que en la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó al manifestar que no se pidió la devolución de la suma pagada con ocasión a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, pues dentro de las pretensiones subsidiarias se pidió la devolución de $255.658.000 junto con los intereses legales correspondientes, en caso de que no fuera aceptada la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.

De manera que esa Corporación omitió pronunciarse respecto de las pretensiones subsidiarias, frente a las cuales la DIAN guardó silencio en el término de traslado para su contestación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y el recurso de apelación[10] y la parte demandada insistió[11] en los argumentos de la contestación de la demanda, así mismo señaló que el objeto de revisión del presente medio de control se encuentra centrado en revisar la legalidad del Acta nro. 391 del 27 de septiembre de 2013 del Comité Especial de Terminación por Mutuo Acuerdo, así como de las resoluciones que decidieron el asunto en sede administrativa, razón por la cual no es posible como lo pretende la demandante, reavivar un debate judicial con respecto de los actos administrativos de determinación, pues dichos actos se encuentran en firme.

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, por las siguientes razones[12]: Indicó que no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa de la demandante, pues no era obligación de la DIAN notificar la liquidación oficial de revisión a la aseguradora, de manera que, al no interponerse ningún recurso en sede administrativa por parte del contribuyente o responsable, el acto liquidatario quedo en firme.

En cuanto a la devolución de la suma de $255.658.000 pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, precisó que la demandante no presentó argumento alguno como soporte de la devolución, por lo que no puede pretender que la devolución proceda sin antes haberse agotado el procedimiento necesario para ello. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto se fueros demandados los actos administrativos que negaron la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo de determinación oficial que dio lugar a la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000071 del 10 de febrero de 2012, por la que se modificó la declaración de IVA del tercer bimestre del año 2009 de la sociedad Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A. En los términos del recurso de apelación interpuesto por La Previsora, la Sala debe determinar: (i) si la Administración Tributara vulneró el debido proceso y derecho a la defensa de la demandante por la omisión en la notificación de la liquidación oficial de revisión;

(ii) si hubo falsa motivación en los actos administrativos demandados y si se cumplieron los requisitos para la terminación por mutuo acuerdo de conformidad con lo establecido en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013; y (iii) si hay lugar a examinar la pretensión subsidiaria de la devolución del pago de lo no debido presentada por la demandante.

Para resolver, la Sala precisa lo siguiente: La DIAN no estaba obligada a notificar de la liquidación oficial de revisión a La Previsora S.A. Compañía de Seguros en su calidad de garante. Reiteración Jurisprudencial De conformidad con el procedimiento de determinación del impuesto establecido en la materia tributaria, específicamente en los artículos 703 y 705 del ET, la liquidación oficial de revisión debe notificarse únicamente al sujeto pasivo de la obligación, esto es, al contribuyente, y no al garante de la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la declaración tributaria, pues la naturaleza de esta obligación que proviene de la determinación oficial del tributo es diferente a la que se puede derivar del contrato de seguros.

Respecto de este tema, la Sala se ha pronunciado[13] en los siguientes términos: “1.1.- En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que de acuerdo con los artículos 828, numeral 4, y 860 del Estatuto Tributario, en el caso de las devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro[14].

Si bien los actos liquidatorios son el fundamento para dictar los actos sancionatorios por devolución improcedente, esa circunstancia por sí sola, no implica el deber de notificación al garante pues el artículo 860 ibídem solo exige que se notifique la liquidación oficial de revisión al contribuyente, que es el titular de la relación jurídica sustancial, calidad que no tiene la sociedad garante.

Todo sin perjuicio de que, cuando ocurre el siniestro, por regla general, con la imposición de la sanción, que es el objeto del seguro -lo amparado-, surja el interés o legitimación de las compañías de seguro para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior, porque en los casos de devoluciones amparadas mediante póliza, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación asegurada.” (…) De acuerdo con el material probatorio, se encuentra acreditado que la DIAN notificó en debida forma el requerimiento especial[15], la liquidación oficial al contribuyente Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., y comunicó a la aseguradora del acto liquidatario, mediante Oficio nro. 1-32- 241-431-125 del 16 de febrero de 2012 como se evidencia a folio 83 del cuaderno principal.

Por otra parte, el 2 de abril de 2013, la Administración notificó pliego de cargos[16] al contribuyente y vinculó a la aseguradora La Previsora en calidad de garante por disposición de la póliza de seguro nro. 1011368. De este modo, no le asiste razón a la demandante al afirmar que se vulneró su debido proceso y el derecho a la defensa, pues la Administración no estaba obligada a notificarle la liquidación oficial de revisión a la demandante, pese a que como lo reconoció en el hecho 4º de la demanda recibió Oficio nro. 322412012000071, donde se le informó de la existencia de dicha liquidación oficial.

Se resalta entonces que el único acto que se exige notificar a las aseguradoras es aquel mediante el cual se impone la sanción por devolución y/o compensación improcedente, pues dicha decisión vincula a la aseguradora y exige su cumplimiento. La Sala concluye que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa de La Previsora, en consecuencia, el cargo propuesto por la demandante no está llamado a prosperar.

La Previsora S.A. no dio el cumplimento al requisito numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013 para que procediera la terminación por mutuo acuerdo El parágrafo primero artículo 148 de la Ley 1607 de 2012[17] determinó que la terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por los garantes del obligado. En relación con la oportunidad para solicitar la terminación por mutuo acuerdo el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013 dispuso: “Artículo 6°.

Procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos.     1.

Que con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, se haya notificado alguno de los siguientes actos administrativos:     a) Requerimiento especial, liquidación de revisión, liquidación de corrección aritmética, liquidación de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso de reconsideración. (…)    4.

Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)” (Resalta la Sala) Al respecto, la Sala en anteriores oportunidades ha señalado que: “(…) la autoridad fiscal, los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes; podrán conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos”[18].

(Se resalta) En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar continuar con la controversia en sede administrativa y jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el recurso de reconsideración o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”.

En el presente asunto, la demandante en calidad de garante solicitó la terminación por mutuo acuerdo de las actuaciones tributarias iniciadas por la DIAN, con base en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 2013, dentro del material probatorio se evidencia que a la fecha de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo elevada por La Previsora, la liquidación oficial expedida por la DIAN al contribuyente Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A., se encontraba en firme, pues dicho acto administrativo fue notificado el 14 de febrero de 2012, sin que se interpusiera recurso de reconsideración dentro de los 2 meses siguientes a su notificación, ni demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Jurisdicción, en el término legal de los 4 meses.

En ese orden de ideas, la liquidación oficial de revisión, acto sobre el cual se solicitó La Previsora la terminación por mutuo acuerdo[19], se encontraba en firme por no haberse presentado recurso de reconsideración en sede administrativa, ni demanda en sede judicial, por lo tanto la demandante no cumplió con el requisito exigido por el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013.

En consecuencia, la Sala concluye que los cargos formulados por la demandante en el recurso de apelación no prosperan. Sobre la pretensión subsidiaria del reintegro de la suma de $255.658.000 Por último, frente a la pretensión subsidiaria del reintegro de la suma de $255.658.000, pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que obra a folio 4 del cuaderno de antecedentes administrativos, no se emitirá pronunciamiento, por tratarse de un trámite independiente relacionado con una eventual solicitud de devolución. No procede la condena en costas en esta instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obran elementos de prueba que demuestren las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En resumen, la Sala confirmará la sentencia apelada y negará la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. Confirmar la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.

Negar la condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | ----------------------- [1] Folios 217 a 230 c. p. [2] Folio 230 c. p. [3] Folios 84 c. p. [4] Folios 36 a 38 c. p. [5] Folios 39 a 50 c. p. [6] Folios 51 a 54 c. p. [7] Folios 3 y 4 c. p. [8] Folios 217 a 230 c. p [9] Folios 241 a 253 c. p [10] Folios 264 a 280 c. p [11] Folios 281 a 285 c. p [12] Folios 286 a 288 c. p [13] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de febrero de 2019, exp nro. 22636. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [14] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 9 de marzo de 2017. exp. nro. 20956. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia del 14 de julio de 2016. exp. nro. 21147.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia del 23 de abril de 2015. exp. nro. 20539. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [15] Folio 13 c. a. [16] Folios 4 a 8 c. a. [17] “Artículo 148. Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones.

Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros a quienes se les haya notificado antes de la vigencia de esta ley, Requerimiento Especial, Liquidación de Revisión, Liquidación de Aforo o Resolución del Recurso de Reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el 31 de agosto del año 2013, el valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague o suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.

En el caso de los pliegos de cargos, las resoluciones que imponen sanciones, y las resoluciones que fallan los respectivos recursos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN podrá transar hasta el ciento por ciento (100%) del valor de la sanción, siempre y cuando se pague hasta el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo aduanero en discusión. […] a terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, siempre y cuando no se incurra en mora en el pago de impuestos tributos y retenciones en la fuente, según lo señalado en el parágrafo 2° de este artículo.

Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario, se extenderán temporalmente con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición. La fórmula de transacción deberá acordarse y suscribirse a más tardar el 30 de septiembre de 2013. Parágrafo 1°. La terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado. […]”. [18] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia de 5 de abril de 2018, exp. 22919, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [19] Folio 1 y 2 c. a