INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FONDO NACIONAL - Reglas En la mencionada providencia [SUJ-014 -CE-S2 -2019] se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas:En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los docentes oficiales en aplicación de la Ley 33 de 1985, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,C.P.César Palomio Córtes FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1984 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04790-01(0060-18) Actor: ELMA SERENA FLORIÁN CORTÉS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Elma Serena Florián Cortés, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Pidió al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 1988 del 27 de abril de 2012 y 6623 del 22 de octubre de 2012, expedidas por la Secretaría de Educación de Bogotá, por las cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación; declarar que tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, con el 75 % del promedio de todo lo devengado y certificado en el último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus –mayo 1 de 2010 a abril 30 de 2011; condenar a la demandada a pagarle las mesadas atrasadas, los ajustes de valor, los intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Como fundamento de sus pretensiones, la demandante expuso los siguientes: Prestó sus servicios al Estado como docente oficial en el Distrito de Bogotá desde el 13 de abril de 1981 hasta el 30 de diciembre de 2011. Mediante Decreto 3027 del 24 de diciembre de 2009 la Secretaría de Educación de Bogotá le concedió comisión de servicios para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como director técnico en la Dirección Local de Educación Kennedy, perteneciente a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital.
La referida comisión terminó el 25 de abril de 2011, mediante Resolución 1154 del 13 de abril de 2011, y se reintegró al cargo de directivo docente. Cumplió el estatus jurídico de pensionada, por edad, el 1 de mayo 2011. La Secretaría de Educación de Bogotá, por Resolución 1988 del 27 de abril de 2012, le reconoció una pensión de jubilación calculada con el 75 % de todos los factores devengados y certificados en el periodo comprendido entre diciembre 30 de 2008 y diciembre 29 de 2009.
El último año de servicio anterior al estatus no fue el que tomó la entidad, sino el transcurrido entre mayo 1 de 2010 y abril 30 de 2011. 3. Normas violadas y concepto de la violación Citó como disposiciones violadas los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 1 del Decreto 1285 de 1955; 4 de la Ley 4 de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; las Leyes 71 de 1988, 60 de 1993, 115 de 1994; y los Decretos 692 de 1994, 813 de 1994, 1068 de 1995 y 326 de 1996, reglamentarios de la Ley 100 de 1993.
Manifestó que los actos acusados son violatorios de la ley, en la medida en que se apartan del concepto de lo devengado en el último año de servicio como lo dispone la normatividad aplicable. Relató que fue comisionado por acto motivado para ocupar en forma temporal un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, y que durante el lapso de la comisión las cotizaciones para efectos pensionales fueron consignadas a un fondo privado de pensiones.
Esta afiliación, advirtió, no fue voluntaria sino la consecuencia del cumplimiento coercitivo de normas diseñadas por la Secretaría de Educación del Distrito para los cargos administrativos desempeñados en comisión. Al respecto, anotó que parecería que la intención de la Secretaría de Educación es impedirle que pueda legítimamente obtener su derecho pensional en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Reprochó que la demandada no hubiera aplicado el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000 para superar esta situación, no obstante que esta disposición le permite al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitar al fondo privado de pensiones la devolución de la totalidad de los aportes consignados junto con sus rendimientos, con la finalidad de contar con el soporte financiero para la reliquidación pensional solicitada.
Alegó que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con los salarios devengados y certificados en el último año de servicios. 1. Contestación de la demanda La demanda fue contestada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora y Colpensiones, estas últimas fueron vinculadas[1] al proceso pese a que no fueron demandas. 1.2.1.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora. Afirmó que quien tiene la competencia y la responsabilidad para constatar, aceptar o negar la presente petición es el representante legal de la entidad territorial o su delegado, como prestador del servicio educativo estatal.
Dijo que por estar en cabeza de la entidad territorial la prestación del servicio educativo, es esta la responsable de custodiar, recaudar, gestionar, administrar, certificar y dar constancia de los antecedentes administrativos y tiempo de servicios de los docentes oficiales, situación administrativa que es de conocimiento público. Agregó que son las entidades territoriales las que ostentan y ejercen la facultad de nominar y, por ende, se encuentran, obligadas a reconocer y pagar las primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación. De igual forma, están obligadas a reconocer y pagar el valor generado por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente.
Alegó que si la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal (primas de navidad y vacaciones, servicios y alimentación, entre otras) ni el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente accionante y en la liquidación de otras prestaciones laborales, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales (vida cara y otras) y menos aún el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente y en la liquidación de otras prestaciones laborales.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva, ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad, genérica, presunción de legalidad y prescripción. 1.2.2. La Fiduprevisora alegó que ha actuado conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, la cual establece que su función es la de administrar los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, se debe limitar al pago de las prestaciones reconocidas por este y no tiene injerencia alguna en lo relacionado con su reconocimiento; por consiguiente, no se encuentra legitimada para hacer parte del proceso, por cuanto no tuvo ninguna participación en la expedición de los actos acusados.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de La Fiduprevisora, falta de legitimación en la causa pasiva, improcedencia de la acción, ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad, genérica, presunción de legalidad y prescripción. 1.2.3. Colpensiones argumentó que no le compete el reconocimiento de la prestación deprecada en el libelo comoquiera que, con la liquidación del ISS, no se le asignó la función de responder por prestaciones diferentes a las pensiones que el régimen administra.
Expuso que el magisterio administra su propio fondo de pensiones, el cual cuenta con personería para comparecer a juicio. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y genérica. 2. La audiencia inicial Esta diligencia se realizó de manera conjunta para los procesos 2014-3422 y 2013-4790.
Solo se hicieron presentes los apoderados de las demandantes y el de Colpensiones. Para lo que interesa al sub lite la audiencia trascurrió así:[2] La magistrada dejó constancia [de] que el abogado de fompremag (sic) no se hizo presente en ninguno de los dos procesos. La magistrada sustanciadora manifestó que no se advertían vicios que conllevaran al (sic) saneamiento, y pasó a resolver las excepciones previas para lo cual señaló que la denominada falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el fompremag (sic), bogotá d.d. y fiduciaria la previsora s.a. dentro de los radicados 2014-3422 y 2013-4790 debía negarse por cuanto se trata de una actuación administrativa compleja en la que participaban tanto el fompremag (sic) como la fiduciaria y la secretaría de educación de distrital.
Las partes no manifestaron presentar recurso alguno. Seguidamente pasó a fijar el litigio En el proceso No. 2013-4790 donde funge como demandante la señora elma serena florián cortés la Sala habrá de resolver si la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión dado aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y con la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 donde fungió como ponente el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, esto es, con el 75 % del salario promedio y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, incluyendo la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima semestral de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, en cuantía mensual que no debe ser inferior a $ 6.152.911.43 efectiva a partir del 1 de mayo de 2011; se liquiden y se reajusten todos los valores adeudados; se paguen las mesadas atrasadas y hasta que sea incluido en nómina; se ajusten los valores conforme al IPC y se paguen interese moratorios en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término legal.
Las partes manifestaron que se encontraban de acuerdo con la fijación del litigio. 3. La sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora, reliquidar la mesada pensional de la señora Elma Serena Florián Cortés, incorporando para su liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Advirtió que por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral allí establecido. Indicó que la demandante se vinculó al servicio docente oficial, en el orden territorial, el 22 de julio de 1981, por ende, el régimen prestacional que la cobija es el contenido en la Ley 91 de 1989.
De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso determinó que la señora Elma Serena Florián Cortés adquirió el estatus de pensionada el 30 de abril de 2011 y que durante el último año de servicios devengó, además del salario básico, gastos de representación, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, los cuales ordenó incluir en la liquidación de la pensión. Explicó que si bien durante el periodo en que la demandante ejerció la comisión en el cargo de director técnico código 00905, concedida mediante Resolución 3027 del 24 de diciembre de 2009, realizó cotizaciones al ISS, la prestación debe ser reconocida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora, porque es la entidad encargada por la ley para reconocer las pensiones de los docentes y, posteriormente, adelantar el trámite que corresponda ante el ISS.
Declaró que no existe prescripción de mesadas pensionales y denegó la indexación de la primera mesada pensional por no haber lugar a ello. 4. El recurso de apelación La demandante y Colpensiones apelaron la sentencia. 1.5.1. La parte actora pidió que se disponga incluir en la reliquidación de la pensión, además de los factores señalados por el a quo, la bonificación por servicios prestados que también devengó durante el último año de servicio.
De otra parte, advirtió que en la sentencia no se hizo mención a los descuentos por aportes que proceden con ocasión de la reliquidación con inclusión de nuevos factores. Al respecto manifestó que, por ser estos de naturaleza parafiscal, están sujetos a la prescripción quinquenal de que trata el estatuto tributario. 1.5.2. Colpensiones alegó que el derecho pensional que se consolide en vigencia de la Ley 100 de 1993 se debe liquidar sobre los factores de salario señalados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la citada ley.
Agregó que la sentencia del a quo no tiene en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-427 de 2016, referidos a la interpretación de la mencionada disposición. Anotó que el fallo del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, además de que no es una sentencia de unificación, se equivocó al conceder derechos no pedidos y, a su vez, es ajena a las consideraciones económicas y sociales que afronta el país. Dijo que el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional conlleva la vulneración de derechos fundamentales, lo cual da lugar a la posible estructuración de responsabilidad penal, disciplinaria y administrativa de los sujetos que ejercen función administrativa y abre la puerta a la interposición de acciones de tutela contra actuaciones administrativas o providencias judiciales. 5.
Alegatos de conclusión 1.6.1. La demandante[3] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.6.2. El apoderado de Colpensiones advirtió que no se observa en la demanda una sola pretensión encaminada a que la entidad que representa responda por algún hecho, como tampoco se infiere de los aspectos fácticos y pruebas aportadas un vínculo sobre el cual pudiera determinarse injerencia directa o indirecta de esta en la resolución del problema jurídico, que no es otro que determinar si las resoluciones demandadas adolecen de alguno de los vicios de ilegalidad establecidos en la jurisprudencia en la doctrina contencioso-administrativa y, en consecuencia, si le asiste a la demandante el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación. Agregó que no existe vínculo o nexo causal que le permita a Colpensiones tener legitimación pasiva en el asunto, en la medida en que no tuvo participación en la expedición de los actos enjuiciados.
En consecuencia, pidió que se le desvincule en forma inmediata del proceso. En caso de no acceder a su petición, solicitó se confirme la decisión del a quo, en cuanto se abstuvo de emitir orden alguna en su contra. 6. El Ministerio Público No emitió concepto.[4] 1. Consideraciones De acuerdo con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso[5], la competencia del juez de segunda instancia está restringida a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.
Cuestión previa Antes de abordar el fondo del asunto, la sala debe pronunciarse sobre la legitimación en la causa pasiva de Colpensiones para presentar el recurso de apelación, comoquiera que la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la actora impuso la condena a cargo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora.
Lo anterior, pese a que esta Sala ha sostenido que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación y no aquellas decisiones que fueron tomadas en otras etapas del proceso como en la audiencia inicial y que se encuentran debidamente ejecutoriadas[6].
No obstante, si bien la magistrada sustanciadora en primera instancia en la audiencia inicial resolvió las excepciones propuestas por fonpremag y por la fiduprevisora, no hizo mención a las presentadas por Colpensiones, entidad esta que no fue demandada en el proceso y que, sin embargo, fue vinculada al proceso. En efecto, por auto del 29 de agosto de 2013 se admitió la demanda «presentada por Elma Serena Florián Cortés contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones[7]».
Esta entidad contestó la demanda[8] y alegó, entre otras excepciones, falta de legitimación en la causa pasiva, en consideración a que los actos acusados no fueron expedidos por el ISS ni por Colpensiones, que asumió sus funciones. Las excepciones propuestas por Colpensiones no fueron estudiadas y el proceso culminó con sentencia condenatoria a cargo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora.
Sin embargo, pese a que la sentencia no impuso condena a cargo de Colpensiones, determinó que fonpremag debe adelantar el trámite correspondiente para el cobro de los aportes realizados ante aquella, durante el periodo en que la demandante ejerció en comisión el cargo de director técnico 00905 en la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Distrito, comprendido entre el 30 de diciembre de 2009 y el 25 de abril de 2011.
En ese sentido Colpensiones tiene interés en el resultado del proceso y, por ende, está legitimado para apelar el fallo. 2. Problema jurídico Con fundamento en lo expuesto, el asunto se contrae a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, reconocida mediante Resolución 1988 del 27 de abril de 2012, con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Para resolver este problema jurídico, le corresponde a la Sala aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 3.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Caso concreto En el expediente se encuentra probado que el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 1988 del 27 de abril de 2012[9], reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora Elma Serena Florián Cortés, a partir del 1 de mayo de 2011, «por sus 20 años de servicios prestados como docente de vinculación nacionalizado».
Se tuvo en cuenta, además, que adquirió el estatus de jubilada el 30 de abril de 2011, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; que el valor de la pensión a reconocer corresponde a un 75 % del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha del status de pensionada, efectiva a partir del 1 de mayo de 2011.
Para liquidar la cuantía de la prestación, en la referida resolución se tuvo en cuenta la asignación básica, el sobresueldo, la prima de alimentación, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad. Contra esta decisión la demandante interpuso recurso de reposición[10], solicitando el cálculo de la pensión con los salarios devengados en el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2010 y el 29 de abril de 2011, a saber: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación por servicios prestados y cualquier otro factor causado y recibido en dicho periodo.
El director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución 6623 del 22 de octubre de 2012[11], decidió confirmar la anterior Resolución al considerar que se ajustó a derecho, de acuerdo con el certificado 23488675 del 31 de agosto de 2011 y en razón a que no se aportaron pruebas documentales que den lugar a modificar la liquidación. Según el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación del Distrito Capital[12], la señora Elma Serena Florián Cortés, durante el último año de servicios, anterior a la consolidación del estatus ‒30 de abril de 2011‒[13] devengó y cotizó sobre los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, prima técnica y bonificación por servicios.
En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, los gastos de representación, las primas técnica, de navidad, de servicios y de vacaciones, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[14] por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Omitió incluir la bonificación por servicios que devengó en el último año de servicios y la cual fue objeto de aportes, según se observa en la certificación obrante a folio 17.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 13 de abril de 1981[15], los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En este orden, dado que las primas de navidad, de servicios y de vacaciones no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes, en este caso solo habrán de tenerse en cuenta la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica y la bonificación por servicios que devengó en el último año de servicios, anterior a la consolidación del estatus de pensionada, a la que se aplicará la tasa de reemplazo del 75 %, según lo previsto en la aludida sentencia. En consecuencia, la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda será modificada en el sentido de precisar que los factores que deben incluirse en la en la liquidación de la pensión de la señora Elma Serena Florián Cortés, son aquellos que devengó y cotizó durante el año anterior a la causación del derecho. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[17], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Modifícase el numeral segundo de la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de precisar que en la liquidación de la reliquidación de la pensión de la señora Elma Serena Florián Cortés deben incluirse los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, prima técnica y bonificación por servicios, los cuales devengó y cotizó durante el último año, anterior a la consolidación del estatus pensional.
Confírmase en lo demás. Sin condena en costas Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 41 y 53 [2] Folios 183-185 [3] Folio 271 [4] Folio 272 [5] «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [6] Ver entre otras, sentencia del 14 de febrero de 2019, radicación: 73001- 23-33-000-2014-00778-02 (3096-2016). [7] Folio 41 [8] Folios 118-131 [9] Folios 2-4 [10] Cd.
Folio 38 (págs. 10-12) [11] Folios 6-9 [12] Folio 17 [13] Nació el 30 de abril de 1956 [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [15] Folio 19 ‒formato único de historia laboral‒ [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [17] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».