25000-23-42-000-2015-00401-01 — Consejo de Estado

RETROACTIVO DE LA PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN De conformidad con los artículos 2º del Decreto 1661 de 1991 y 4º del Decreto 2164 del mismo año, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requería: i) el desempeño de cargos en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, ii) título de estudios de formación avanzada, el cual podía compensarse por tres años de experiencia siempre y cuando se acreditara la terminación de estudios en la respectiva formación y iii) experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres años.

Posteriormente, fue expedido el Decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

Sin embargo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Por consiguiente, los empleados que cumplieron los requisitos para su otorgamiento antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque no les hubiera sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (retiro del servicio) o por la prescripción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos del ingreso automático en carrera administrativa en la D,ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 N.º 002/16, Consejero ponente Luís Rafael Vergara Quintero, número interno 4499-2013.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997- ARTÍCULO 4 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1661 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00401-01(3430-18) Actor: EMPERATRIZ MARROQUÍN GALINDO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Asunto: Retroactivo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO[1] Decide la Sala[2], el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 8 de febrero de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Emperatriz Marroquín Galindo contra la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendiente al reconocimiento y pago retroactivo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[3].- 1. La Señora Emperatriz Marroquín Galindo a través de apoderado y ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la Nación, Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN[4], para obtener la nulidad parcial de la Resolución 013016 del 16 de diciembre de 2011 y del oficio 100000202001263 del 21 de junio de 2012 expedidos por el director general de dicha entidad, a través de los cuales, se negó la liquidación y pago del retroactivo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada reconocida a través del primero de los actos referidos. 2.Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo de la prima técnica, por el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 1995 y el 15 de diciembre de 2011, calculada en un porcentaje del 47% de la asignación básica, junto con la reliquidación y pago de todas las prestaciones e incentivos correspondientes con su inclusión, y el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011[5]. 2.2.

Hechos[6].- 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: 3.1 Indicó, que fue vinculada desde el 30 de julio de 1982 como «Ayudante de Oficina Código 5155 Grado 07» en la Administración de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que para la fecha de presentación de la demanda desempeña el empleo de «Gestor III Código 303 Grado 03» en la División de Gestión de Asistencia al Cliente de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. 3.2 Señaló, que le asiste derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que, se encuentra inscrita en el sistema específico de carrera administrativa y además cuenta con título profesional de «Ingeniera de Sistemas» otorgado por la Universidad INNCA de Colombia el 29 de marzo de 1985, de «Especialista en Administración de Empresas» conferido por el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario el 23 de abril de 1990, y de «Especialista en Alta Gerencia» de la Universidad Industrial de Santander, concedido el 18 de mayo de 1999. 3.3 Para demostrar su experiencia altamente calificada, la demandante expuso que ha laborado durante más de 33 años, en los que ha desempeñado en propiedad cargos del nivel asistencial y profesional tanto en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como en la DIAN, entre los cuales se encuentran los de Ayudante de Oficina Código 5155 grado 07, Transcriptor de Datos Código 6005 grado 08, Programador de Sistemas Código 4060 grado 07, Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 11, Técnico Tributario Código 4015 Grado 11, Profesional Tributario 3020 Grado 05, Profesional Tributario Nivel 40 Grado 24, Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, Jefe de División, Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22, Jefe de Grupo, Analista de Servicio, Agente Experto en Gestión de Canales y Gestor III Código 303 Grado 03. 3.4 Argumentó, que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 1997[7] para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada por cumplir los requisitos establecidos para ello en los Decretos 1661[8] y 2164 de 1991[9], por lo que a través de petición del 13 de octubre de 2011 solicitó el reconocimiento del incentivo mencionado, el cual le fue concedido por el Director General de la DIAN mediante la Resolución 013016 del 16 de diciembre de 2011, cuyos efectos se surtieron a partir de su expedición. 3.5 Expuso, que el 24 de junio de 2012, presentó petición encaminada a obtener el pago retroactivo de la prima técnica reconocida a través de la Resolución 013016 de 2011, desde el 8 de agosto de 1995 y hasta el 16 de diciembre de 2011, junto con la reliquidación y pago de todas las prestaciones e incentivos correspondientes con su inclusión, lo cual fue negado a través del oficio 100000202-001263 del 21 de junio de 2012 por parte del Director General de la entidad demandada. 2.3 Normas violadas y concepto de la violación[10].- 4.

La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2º,4º,6º, 13, 23, 25,29,53,58 y 150 ordinal 19 literal e) de la Constitución Política, el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997, las Resoluciones 3682 de 1994 y 5647 de 1994 de la DIAN, y la circular 0115 de 1995. 5. Contra los actos acusados la actora formuló un cargo de violación consistente en que fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, en la medida que a pesar de que cumplió los requisitos para acceder a la prima técnica prevista en el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada a través de las Resoluciones 3682 de 1994 y 5647 del 1994 de la DIAN, la entidad desestimó lo acreditado desde el 8 de agosto de 1995 cuando formuló la primera solicitud para su reconocimiento, fecha para la cual contaba con títulos de formación profesional en «Ingeniería de Sistemas» y de «Especialista en Administración de Empresas», y con más de 13 años de experiencia laboral. 6.

Adujo que lo pretendido corresponde a un derecho adquirido que goza de especial protección en virtud de lo previsto por el Decreto 1724 de 1997 que estableció un régimen de transición para su otorgamiento en favor de quienes, como en su caso, acreditaran los requisitos establecidos antes de su entrada en vigencia, lo cual concuerda con su situación particular, y que el argumento que sustentó la negativa a la primera petición que formuló para ello resulta equivocado en la medida que la falta de disponibilidad presupuestal constituye un requisito para el pago de la prima técnica y no para su concesión. 2.4 Contestación de la demanda[11].- 7.

La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones señalando que, resulta improcedente acceder a lo reclamado en la medida que operó la prescripción sobre el retroactivo del incentivo que le fue otorgado, debido a que transcurrieron más de 16 años entre la notificación de la respuesta a la solicitud de reconocimiento del beneficio que formuló el 8 de agosto de 1995 y la fecha de la nueva petición que formuló para ello, la cual fue presentada el 13 de octubre de 2011. 8.

Adujo, que tampoco le asiste derecho para ser beneficiaria de dicha prestación, por cuanto la experiencia que acreditó no puede catalogarse como altamente calificada, sino que corresponde a la adquirida en los diferentes empleos desempeñados tanto en el Ministerio de Hacienda como en la DIAN, lo cual impide su cómputo para atender favorablemente las pretensiones de la demanda. 2.5 La sentencia de primera instancia[12].- 9.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante sentencia del 8 de febrero de 2018 concedió las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la demandante acreditó los requisitos para el otorgamiento del incentivo por formación avanzada y experiencia altamente calificada previstos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, desde el 8 de agosto de 1995, cuando formuló la primera petición para ello. 10.

Respecto de la exigencia de estar nombrada en propiedad, precisó que aunque la actora fue vinculada en provisionalidad a la Administración de Impuestos Nacionales a partir del 30 de julio de 1982, y que en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 2117 de 1992 fue incorporada automáticamente en la planta de personal de la DIAN en el cargo de «Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31», dicho aspecto no le impide acceder al otorgamiento del incentivo. 11.

Puesto que en la sentencia C-030 de 1997, que declaró la inexequibilidad de los artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987[13] y 22 de la Ley 27 de 1992[14], se estableció que «los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en dichas disposiciones, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron». 12.

Señaló que la demandante también acreditó las demás exigencias previstas para el reconocimiento del incentivo, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 contaba con título de formación avanzada como «Especialista en Administración de Empresas» otorgado por el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y tres (3) años de experiencia posterior a ese título, lo cual la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en este decreto para el otorgamiento del beneficio. 2.6 El recurso de apelación[15].- 13.

La parte demandada sustentó su inconformidad con el fallo de primera instancia, señalando que vulnera lo establecido en la sentencia de unificación dictada por esta sección del Consejo de Estado el 19 de mayo de 2016, en la que se precisó que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. 14.

Refirió que por encontrarse la actora en la situación planteada en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, resulta improcedente otorgarle el incentivo por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, razón por la cual las súplicas de la demanda deben despacharse desfavorablemente. 15. Reiteró el planteamiento expuesto al dar contestación a la demanda, en cuanto a que operó la prescripción sobre el retroactivo pretendido por la accionante debido a que transcurrieron más de 16 años entre la notificación de la primera respuesta a su petición de reconocimiento de la prima técnica ante la DIAN, 8 de agosto de 1995, y la fecha de la segunda reclamación, que fue presentada el 13 de octubre de 2011. 2.7.

Alegatos en segunda instancia. 16. Dentro de esta etapa procesal la parte demandante presentó sus conclusiones finales[16], reiterando que le asiste derecho a obtener el reconocimiento y pago del retroactivo de la prima de actividad por el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 1995 y el 15 de diciembre de 2011, por tratarse de una prestación periódica cuya reclamación puede ser presentada en cualquier momento al no ser susceptible de prescripción. 17.

La parte demandada reiteró los argumentos planteados en el escrito del recurso de apelación formulado contra la sentencia primera instancia[17]. 18. Concepto del Ministerio Público: vencido el correspondiente traslado, el Delegado del Ministerio Público no rindió su concepto. 19. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual expone, las siguientes: III.

C O N S I D E R A C I O N E S Planteamiento del problema jurídico. 20. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada cont5ra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar: 21. Si es dable reconocer el retroactivo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a una empleada de la DIAN en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, que fue incorporada automáticamente a su planta de personal en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2117 de 1992 en un empleo del nivel profesional. 22.

La Sala para resolver el problema jurídico planteado desarrollará la siguiente metodología: en primer lugar, analizará las normas que consagraron el derecho a percibir la prima técnica; en segundo lugar, revisará lo que al respecto del requisito de estar nombrado en propiedad ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, y en tercer término, abordará el caso concreto a efectos de establecer si la actora cumple las condiciones para el reconocimiento del retroactivo que reclama. 3.1 Requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

El caso de la DIAN. 23. De conformidad con lo señalado por el artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de formación avanzada y la experiencia altamente calificada, para lo cual se tendrá en cuenta requisitos superiores a los exigidos como mínimo para el ejercicio del cargo respectivo.

En concreto, el supuesto indicado se reguló así: « (…) Criterios para otorgar la Prima Técnica (…) a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b) (…) Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite». 24. Mediante el Decreto 2164 de 1991[18], se reglamentó de manera parcial el Decreto Ley 1661 de 1991, en los siguientes aspectos: -La prima técnica por este concepto se reconoce en favor de quienes desempeñan cargos en propiedad, en los niveles ya referidos. -El título de formación avanzada puede reemplazarse por 3 años de experiencia, siempre que se acredite la terminación de estudios. -Por título universitario de especialización se entiende el obtenido en programas de postgrado, cursados durante mínimo un (1) año. -En todo caso, la experiencia debe ser calificada por el jefe del organismo respectivo según la documentación que para el efecto presente el interesado. 25.

Como se observa, es requisito sine qua non estar desempeñando el cargo en propiedad, en los niveles ejecutivo, asesor o directivo para ser beneficiario de la prima técnica. 26. Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica.

La norma dice lo siguiente: «Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.» 27.

En ejercicio de esta facultad el Director de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, a través de la cual se estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica. 28. Antes de señalar los aspectos principales del mencionado acto, es conveniente advertir que en vigencia del artículo 1º del Decreto 1661 de 1991 tenían derecho a la prima técnica los funcionarios y empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público y que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, por su parte, dispuso que “(…) Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de (…) las Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional (…)” y en el artículo 4º (…) tendrán derecho a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad (…), normas estas de las cuales no cabe duda que los empleados o funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, siempre y cuando acreditaran desempeñar en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo y los demás requisitos legales, podían acceder al beneficio de la prima técnica. 29.

Ahora bien, a través de la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994[19], en relación con el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, se desarrollaron los siguientes elementos: - Los requisitos para acceder al beneficio son adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo que se ocupa, requiriéndose además un desempeño meritorio.

Así lo disponen los artículos 1° y 4.1. - Por experiencia se entienden los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas en el ejercicio profesional en el sector público y privado, y como independiente según el artículo 5.4.a, que agregó: « (…) Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario, (…Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de los estudios universitarios en el sector privado en sector privado o público, caso en cual deberá ser calificada por el Director (…)». - La formación avanzada implica la realización de estudios de educación formal por un término mínimo de 1 año, la obtención de títulos oficiales o convalidados en la modalidad de carrera universitaria, postgrado, especialización, maestría y doctorado siempre que sean posteriores a la obtención del título de formación profesional. 30.

La anterior resolución se derogó con la expedición de la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, mediante la cual se reglamentó nuevamente la prima técnica por formación avanzada o experiencia altamente calificada, fijando los criterios, la ponderación de factores y el procedimiento para otorgarla, en cuyo artículo primero se señaló lo siguiente: «ARTÍCULO 1º: CAMPO DE APLICACIÓN DE PRIMA TECNICA.

La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1. Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2.

Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad (…)». 31. El artículo 4º del citado acto administrativo sobre la prima técnica por formación avanzada señaló: «ARTÍCULO 4º. PRIMA TECNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA (…) Los requisitos para la obtención de la prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada.

El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. A. EN CUANTO A LA EXPERIENCIA. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios (…)». 32.

El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 1999[20], con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997; limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles «directivo, asesor o ejecutivo», contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida. 33.

A través del Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, se estableció el régimen salarial y prestacional de la DIAN, que en lo concerniente a la prima técnica, estableció: «(…) ARTICULO 2º. PRIMA TECNICA. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos: 1.

Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.

El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

PARAGRAFO 1 º. Para efectos de asignar la Prima Técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia.

PARAGRAFO 2 º. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas (…)». 34. En ejercicio de las facultades conferidas en la disposición anterior, el Director de la DIAN expidió la Resolución 2227 del 27 de marzo de 2000, por medio de la cual estableció el procedimiento y la ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse: «(…) los conocimientos, la habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios (…)».[21] 35.

Para el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», y con él se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles «directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos».

De lo anterior, se observa que el nivel profesional fue excluido de la prima técnica. Dice la norma: «Artículo 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público». 36.

Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 2006[22], modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: «a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño». 37.

Ahora bien y en lo atinente al concepto de «experiencia altamente calificada» desarrollado en las normas analizadas, en la Sentencia del 29 de enero de 2015[23], esta Subsección resaltó varios aspectos importantes para efectos del reconocimiento del incentivo de la Prima Técnica en la DIAN: • «La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. • El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite. • Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”.

Al respecto, en el concepto No. 2081 de 2 de febrero de 2012[24], la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”. La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo.

La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. (…) La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.

En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior.» 38. Sobre esta exigencia para el otorgamiento de la prima técnica la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en señalar que la experiencia altamente calificada se empieza a contar a partir del momento de la adquisición de un título especialización, el cual es considerado como título de formación avanzada[25]. 39.

Aspecto que cobra sentido al recordar el fundamento teleológico de la prima técnica, que busca atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, al personal idóneo para su desempeño, que cuente con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio. 3.2.

Sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de mayo de 2016. 40. Ahora bien y para resolver el caso en estudio, se hace necesario para la Sala informar que la creación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales conllevó la incorporación automática en su planta de personal de quienes prestaban sus servicios a la Dirección de Impuestos Nacionales, DIN y a la Dirección de Aduanas Nacionales, DAN. 41.

No obstante lo anterior y ante la disparidad de criterios que se plantearon en las providencias de los diferentes niveles de esta jurisdicción con relación a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a partir de lo previsto por el Decreto 2117 de 1992, esta corporación, a través de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016, con ponencia del Doctor Luís Rafael Vergara Quintero[26], unificó su jurisprudencia en lo concerniente al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN. 42.

En la citada providencia se concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada por dicha entidad con sustento en el Decreto 2117 de 1992[27], es inconstitucional. Por este motivo, aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa, en consecuencia no pueden ser beneficiarias de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en cuanto su ingreso a la carrera administrativa no se debió a un proceso de selección por méritos. 43.

Para arribar a dicha conclusión, esta Sección tuvo en cuenta los siguientes argumentos: 1. El artículo 125[28] de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública. 2.

El artículo 116[29] del Decreto 2117 de 1992 señaló que para la conformación de la nueva planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Nacionales y Aduanas Nacionales, quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. 3.

Ambos artículos son evidentemente contradictorios en tanto que el primero establece como regla general el concurso público para el ingreso a cargos de carrera, el segundo dispuso la incorporación automática sin formalidades ni requisitos adicionales. 4. La Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil, la Rama Judicial, de los funcionarios del orden nacional y departamental de la administración, al considerar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella. 5.

En consonancia con la posición de la Corte Constitucional «[…] los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática […]». 44.

Por lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial aludida concluyó: «[…] En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. […]» 45.

Conforme a lo analizado, quedó establecido por parte de esta Sección que aquellos funcionarios de la DIAN incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada por cuanto no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que dicha inscripción no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. 3.3 Del régimen de transición para el reconocimiento de la prima técnica previsto en el Decreto 1724 de 1997. 46.

De conformidad con los artículos 2º del Decreto 1661 de 1991 y 4º del Decreto 2164 del mismo año, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requería: i) el desempeño de cargos en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, ii) título de estudios de formación avanzada, el cual podía compensarse por tres años de experiencia siempre y cuando se acreditara la terminación de estudios en la respectiva formación y iii) experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres años. 47.

Las pruebas. 50. Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial analizado, así como los reparos formulados por la demandada contra la sentencia de primera instancia, a continuación la Sala procederá a analizar la situación de la accionante a efectos de determinar si cumple los requisitos para el reconocimiento y pago del retroactivo de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada. 51.

De lo anterior se concluye que la demandante inicialmente se vinculó mediante nombramiento provisional como «Ayudante de Oficina Código 5155 Grado 07» en la Dirección General de Impuestos Nacionales, DIN, y que posteriormente a través de la Resolución 001 del 1° de junio de 1993 fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la DIAN en el empleo de «Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21» en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 2117 de 1992[45], conforme al acto de designación en donde expresamente se hizo alusión a dicha circunstancia[46]. 53.

Así mismo se evidencia que no ha tenido solución de continuidad durante su vinculación laboral tanto con aquella entidad como con la DIAN, en las cuales ha desempeñado cargos de los niveles técnico, profesional y directivo. 54. A partir de lo analizado la Sala colige que su incorporación en la planta de personal de la DIAN fue producto de la inscripción automática señalada en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, por lo que no ostenta derechos de carrera, al no haber superado un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes para acceder a dicho empleo. 55.

Por consiguiente, al no haber demostrado la demandante el ejercicio en propiedad del cargo de «Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21», como parte de un concurso abierto de méritos, sino que fue incorporada automáticamente al sistema de carrera de la DIAN, carece del derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y por ende la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento y pago del retroactivo del incentivo, por el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 1995 y el 15 de diciembre de 2011, lo cual torna en improcedentes la pretensiones de la demanda, contrario a lo considerado por el a quo. 56.

Conforme a lo señalado, resulta innecesario para la Sala verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento y reajuste de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues conforme se evidenció, la demandante no logró acreditar el desempeño del cargo en propiedad como resultado de un proceso de selección en la DIAN con antelación a la expedición del Decreto 1724 de 1997, lo cual impide que le sea reconocida y en tal sentido, se impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 57.

Finalmente la Sala reconocerá a la abogada Diana Marcela Uribe Panesso como apoderada sustituta de la parte demandante en los términos y fines del memorial de sustitución de mandato, visible a folio 290 del plenario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 8 de febrero de 2018, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Emperatriz Marroquín Galindo contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar, NEGAR las pretensiones formuladas.

SEGUNDO. - Reconocer a la abogada Diana Marcela Uribe Panesso como apoderada sustituta de la parte demandante, conforme al memorial de sustitución de mandato, visible a folio 290 del plenario. TERCERO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el proceso al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Los consejeros.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CESAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Los párrafos se enumeran en consecutivo para facilitar la consulta y cita de la sentencia. [2] Con informe de la Secretaría de la Sección de 29 de marzo de 2019, visible a folio 289. [3] Folios 4-5. [4] En adelante DIAN. [5] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [6] Folios 1-4. [7] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [8] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones. [9] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. [10] Folios 8-14. [11] Folios 56-63. [12] Visible a folios 224 a 243. [13] Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones. [14] Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. [15] Folios 248 a 250. [16] Escrito visible a folios 277 a 282. [17] Folios 283-288. [18] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1661 de 1991. [19] A través de la cual se estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica en la DIAN. [20] Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991. [21] Artículo 4º. [22] Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 54001233300020120015201 (3955-2013), demandante: Elda Rosa Barrios Quijano, demandado: DIAN. [24] Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;

C.P. Dr. William Zambrano Cetina. [25]Consultar Sentencia de 27 de junio de 2013, radicado interno No. 1880- 2012, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, actor: Jorge Jairo Quintero Bustamante. Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia del 8 de Marzo de 2012, Expediente No. 1885-201, accionante: Flor Elena Fierro Manzano, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 N.º 002/16, Consejero ponente Luís Rafael Vergara Quintero, número interno 4499-2013. [27] Por el cual por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones. [28] «[…]

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción […]» [29] «[…]

ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.

La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La Dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta […]».

(Negrillas de la Sala). [30] Conforme fue considerado en la sentencia de 8 de septiembre de 2016, dictada dentro del proceso con radicación interna 0746-2014 y cuya ponencia correspondió al Dr. William Hernández Gómez. [31] Según se acredita en la certificación suscrita por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, visible a folios 151 a 156 del plenario. [32] Folios 13-16 del cuaderno de anexos 1. [33] Folios 20-21 del cuaderno de anexos 1. [34] Folios 30-32 del cuaderno de anexos 1. [35] Folios 42-43 del cuaderno de anexos 1. [36] Folio 72 del cuaderno de anexos 1. [37] Folios 110-112 del cuaderno de anexos 1. [38] Folios 272-274. [39] Folio 130 del cuaderno de anexos 1. [40] Folio 147 del cuaderno de anexos 1. [41] Folio 211 del cuaderno de anexos 2. [42] Folios 301-303 del cuaderno de anexos 2. [43] Folios 301-303 del cuaderno de anexos 2. [44] Se infiere de la Resolución 174 del 8 de mayo de 2008, visible a folios 379 a 382 del cuaderno de anexos 2. [45] Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones. [46] Folio 130 del cuaderno de anexos 1.